Há dois tipos de ação penal
1. Ação Penal de Iniciativa Pública.
2. Ação Penal de Iniciativa Privada.
Obs.: Existe ação penal universal? NÃO, em que pese alguns autores afirmarem que existe nos crime de responsabilidade e no HC (Não é universal porque não existe pretensão punitiva. O HC apenas tem legitimidade universal).
1.2 Princípios que regem a Ação Penal Pública:
a) Princípio da Obrigatoriedade: Presentes os requisitos legais (prova da existência de um crime e indícios de autoria e, havendo justa causa para movimentar a máquina) o MP deverá oferecer a denúncia perante a autoridade judiciária competente. O exercício da ação pública é dever funcional do MP como decorrência lógica do art. 129, I da CF/88 e do art. 24 do CPP, dever este que se estabelece se presentes as condições da ação e os pressupostos processuais.
O princípio foi mitigado, relativizado, excepcionalizado, pois, parcialmente adotamos o Sistema da Auto composição, inserindo na sistemática processual o benefício da transação penal.
Requisitos:
a.1) Todas as contravenções e todos os crimes cuja pena máxima for igual ou menor a dois anos - inclui-se nesse cálculo as causas de aumento, as de diminuição, mas nunca as agravantes.
Causas de aumento: adotamos a pena de um dos crimes e aumentamos o máximo. Ex: A praticou oito crimes idênticos em concurso formal (art. 70 CP). Cada crime em pena de 6 meses a um ano. Como saber se é hipótese de transação? Adotamos a pena máxima de um dos crimes (um ano), e aumentamos do máximo (metade), perfazendo um ano e seis meses pode transação penal.
A praticou um crime x, pena de 1 a 3 anos, na forma tentada. Adotamos a pena máxima (3 anos) e reduzimos ao mínimo (1/3), perfazendo 2 anos pode transação penal.
Toda vez que levamos em conta o critério da pena máxima, se houver aumento, será aumentado o máximo, e se houver redução será reduzida ao mínimo.
A praticou um crime x, pena de 1 a 2 anos, contra criança, circunstância que sempre agrava a pena.
Cabe transação penal? Cabe, porque a agravante nunca eleva a pena acima do máximo.
a.2) o agente não pode ter sido condenado por crime a pena privativa de liberdade.
O examinador colocará que o agente foi condenado por crime a uma pena restritiva de direito ou a uma pena de multa pode ser beneficiado por transação penal.
a.3) O agente não pode ter sido beneficiado com a transação penal nos últimos cinco anos contados da extinção de punibilidade do crime anterior.
a.4) O benefício deve ser recomendado ao caso concreto.
MP X Autor: presentes as condições acima o MP oferece ao autor um pagamento de multa ou pena restritiva de direito para não oferecer denúncia aceitou cumpriu extingue a punibilidade não consta dos antecedentes criminais.
Acordou mas não cumpriu: STF autoriza o oferecimento de denúncia.
Não quer fazer acordo: Só resta ao MP oferecer a denúncia e provocar o início da ação.
É possível transação penal depois do juiz proferir a sentença? É possível, apenas na hipótese de desclassificação. Ex: Denúncia (art. 33 da lei 11343/06) processada, o juiz desclassificou para o art. 28 (portar droga para consumo, que cabe transação). O STJ mandou o MP oferecer transação penal mesmo depois da sentença.
b) Princípio da indivisibilidade: O MP não pode escolher contra quem vai oferecer denúncia.
Responder que o princípio existe apenas na prova teste. Segundo o STF, não existe indivisibilidade para o MP; o princípio é da divisibilidade só responder divisibilidade quando o examinador disser "segundo entendimento do STF..."
O MP oferece denúncia contra quem se convence, podendo aditar depois para incluir correu.
c) Princípio da Intranscendência: A pena criminal nunca pode ultrapassar a pessoa do condenado, e o princípio tem uma vertente que proíbe responsabilidade objetiva.
d) Princípio da Indisponibilidade: Após a propositura da ação, e seu respectivo recebimento, o MP não tem disponibilidade para poder pactuar com o RÉU. Era absoluto até 1995, pois, a Lei 9099/95 permitiu o benefício do "sursis" processual que permite ao MP oferecer um pacto ao réu, diante das seguintes condições:
d.1) O crime deve ter pena mínima igual ou inferior a 1 ano (usamos a pena mínima, e na transação penal usamos a pena máxima);
Obs.: art. 4º da Lei 8137/90 - pena reclusão de 2 a 5 anos ou multa. Não cabe sursis processual, mas o STF em votação unânime, entende que cabe, pois, a PPL é alternada com multa (OU MULTA).
d.2) O agente não pode estar sendo processado por crime ou ter sido condenado por crime anterior (O STF entende que as duas exigências são plenamente constitucionais).
d.3) O benefício deve ser recomendado.
O MP fará a proposta para suspender o andamento do processo de 2 a 4 anos mediante as seguintes condições:
a) Reparação do dano causado;
b) Comparecimento a juízo para justificar as atividades;
c) Proibição de frequentar determinados lugares;
d) Proibição de se ausentar da comarca sem autorização do juiz;
e) Proibição de alterar a residência sem comunicação ao juiz;
f) Condição genérica.
Duas opções: aceita e suspende; não aceita e a ação prossegue.
Vantagem na aceitação: nunca será sentenciado e o Estado não exercerá a pretensão punitiva.
Durante o período de prova, o juiz ficará de "olho" no cumprimento das condições, podendo ocorrer:
a) Revogação obrigatória: o réu não repara o dano causado, ou vem a praticar (não é praticar - para revogar é necessário que seja processado por outro crime, o que implica no recebimento de denúncia ou queixa) crime durante o período de prova.
b) Revogação facultativa: o réu descumpre qualquer das outras condições, ou vem a praticar (não é praticar - para revogar é necessário que seja processado por outra contravenção, o que implica no recebimento de denúncia) contravenção penal.
1.3 Princípios que regem a Ação Penal Privada:
a) Princípio da Conveniência ou Oportunidade: após um crime de iniciativa privada, o ofendido ou os substitutos processuais decidem se vão ou não oferecer a queixa crime, peça que provoca o início da ação penal privada. Não há uma obrigatoriedade, podendo o ofendido renunciar de forma expressa (por escrito) tácita (ato incompatível de alguém que desejar processar) ou presumida (deixa escoar o prazo decadencial sem oferece a queixa crime).
b) Princípio da Indivisibilidade: é absolutamente obrigatório o oferecimento de queixa contra todos os ofensores. Na ação penal privada, o princípio é absoluto. No exemplo, se o Antônio oferece queixa só contra Joana o juiz decidiria: "Antônio renunciou em relação a Mateus. A renúncia a um se expande aos demais automaticamente, extinguindo a punibilidade de todos.
Conclusão: o juiz não receberia a queixa por ofensa ao princípio da indivisibilidade.
segunda-feira, 21 de abril de 2014
quarta-feira, 16 de abril de 2014
Ação Penal
A prática de qualquer infração penal leva a um desassossego social e, portanto, surge o conflito.
Sistema de Resolução de Conflitos:
1. Sistema da Autodefesa: É a possibilidade do uso do desforço físico para resolver o conflito (uso da força). Não se adota o sistema da autodefesa no Brasil. Nenhuma conduta que tenha causado lesão ou ameaça de lesão deixa de passar pelo judiciário, através do requerimento de arquivamento ou a ação penal. Portanto, ainda que a pessoa aja em legítima defesa será analisado pelo poder judiciário.
2. Sistema da Auto composição: É a possibilidade da acusação pactuar com o agente para evitar a ação penal ou evitar a sentença. Adota-se no Brasil de forma parcial, através da transação penal (evita a ação penal) e do sursis processual (evita a sentença).
3. Sistema da Ação Penal: Esse sistema permite ao Estado exercer a chamada pretensão punitiva, tendo em vista a existência do monopólio de distribuição de justiça criminal (art. 5º, XXXV CR/88).
Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
1º. Princípio da Inafastabilidade do poder judiciário: cláusula pétrea não pode ser alterado nem por emenda (art. 60, §4º CR/88).
2º. Somente, exclusivamente, o poder judiciário decide culpa.
3º. O poder judiciário tem como um de seus princípios a inércia da jurisdição - jamais poderá, de ofício, provocar o início de uma ação penal.
4º. O início da ação penal só pode ser autorizado por juiz, mas a provocação se dará pelo oferecimento de denúncia ou queixa.
5º. Se por um lado, só o poder judiciário decide culpa, em 99% dos crimes (de iniciativa pública), só serão apurados em juízo se o MP assim desejar. É o único momento em que o MP tem poder.
Caso requeira a arquivamento, o juiz pode até discordar, remetendo os autos ao PGJ ou a CCR (MPF), ambos órgãos do MP. Assim, se os órgãos revisores "insistirem" no pedido de arquivamento, não haverá ação penal (isso é poder). No TJ, TRF, STJ e STF, o poder do MP ainda é maior, pois, o promotor natural é o PGJ ou o PGR, e se eles disserem não "vamos oferecer denúncia", ninguém pode contrastar. Não há revisão.
O Brasil adota o sistema acusatório, pelo qual a culpa criminal é decidida em juízo, mas é imprescindível uma investigação criminal, ainda que mínima. É com base na investigação que se oferece a ação penal.
1.1 Conceito de Ação Penal: É o direito público subjetivo, autônomo e abstrato, de levar ao conhecimento do Poder Judiciário fato juridicamente relevante, de modo a possibilitar o exercício da pretensão punitiva.
Direito público: Refere-se ao art. 5º, XXXV CR/88. Somente o Poder Judiciário pode exercer a pretensão punitiva.
Direito subjetivo: Diz respeito a quem pode provocar a ação penal e quem pode figurar no pólo passivo.
Legitimidade Ativa:
a) MP art. 127 CR/88 ganhou legitimidade ordinária privativa.
Obs.: Na inércia do MP (configura inércia a passagem do prazo para se manifestar, sem qualquer manifestação), o ofendido (vítima) pode contratar advogado e ingressar, no lugar do MP, com queixa crime subsidiária dentro do prazo decadencial de 6 meses.
Obs.: Crime em que há interesse da União (art. 109, IV CR/88), somente, sob pena de ilegitimidade total, a polícia federal pode investigar, ninguém mais do ponto de vista policial. O fato de a polícia federal ter monopólio exclusivo da investigação criminal não significa dizer que o MP não possa investigar. A questão ainda pende de julgamento no pleno do STF. Entre as polícias, somente a polícia federal pode exercer as funções de polícia judiciária da União.
b) Ofendido: a legitimidade é extraordinária, porque não é órgão oficial. Se o ofendido morre ou sobrevém a incapacidade poderá ser substituído pelo cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão (CCADI substitutos processuais).
O MP atua como interveniente adesivo obrigatório, e a sua ausência na ação privada causa nulidade relativa.
Legitimidade Passiva: Basta ser imputável, ou seja, 18 anos completos.
Direito autônomo: Tem seus próprios requisitos avaliados pelo juiz (Condições da Ação).
a) Possibilidade jurídica do pedido: O pedido é possível quando provisionado em Lei, ou seja, em direito penal é quando o fato narrado na denúncia é típico (tipicidade do fato). Havendo atipicidade do fato, o pedido é impossível. Nem todo fato típico autoriza o recebimento da peça acusatória. Ex: furto de uma caneta esferográfica. Há tipicidade formal (conduta descrita no tipo penal), mas não há tipicidade material (relevância do bem da vida).
Princípio da Insignificância como falta da justa causa para a Ação Penal:
1º. Uma das condições da ação é a possibilidade jurídica do pedido - o fato descrito deve se adequar, sem folga ao tipo penal, configurando a tipicidade formal. A tipicidade formal, por si só, não autoriza o início da ação penal, pois, o juiz deve avaliar se houve relevância jurídica dobem tutelado, caso contrário, o juiz pode rejeitar a pena acusatória ao argumento de falta de justa causa (art. 395, III CPP).
Ex: Furto de caixa de bombons por policiais STF determinou o trancamento da ação penal princípio da insignificância.
Ex: crime ambiental pesca de 10 kg de peixe em reserva ambiental STJ determinou o trancamento da ação penal princípio da insignificância.
Ex: Furto de duas baterias por militares no quartel STF há justa causa.
Ex: Porte de droga em poder de militar dentro do quartel para consumo pessoal quantia ínfima de maconha conduta atípica STF determinou o trancamento da ação penal princípio da insignificância.
Critério para insignificância: pouca ofensividade; inexistência de antecedentes na folha pregressa; local onde foi praticado; pouca lesividade.
b) Interesse de agir: O Estado só pode dar início a ação penal após a infração penal cometida.
c) Legitimidade: ativa MP, ofendido, CADI
Passiva:
- Mínimo de 18 anos.
- O louco pode ser réu. A loucura pode ser na data do fato, durante a ação penal ou após a sentença. É necessário o laudo de insanidade mental para qualificar o art. 26 caput ou parágrafo único do CP.
- A pessoa jurídica pode ser réu em crime financeiro ou ambiental, desde que junto com a pessoa física (Teoria da Dupla Imputação).
Obs.: Quem exerce missão diplomática não pode ser réu: Embaixador (extensivo a esposa, filhos, empregados nativos) não está sujeito a nenhuma medida constritiva policial ou judiciária. Está previsto na Convenção de Viena. Imunidade diplomática absoluta.
sexta-feira, 11 de abril de 2014
Lei De Execução Penal (Lei 7210/84)
Antes de 1984 adotava-se o sistema duplo binário. Podia aplicar uma pena privativa de liberdade e, concomitantemente, uma medida de segurança àquele que fosse condenado e portador de doença mental.
Hoje, adota o sistema vicariante, o juiz do processo de conhecimento não tem mais a possibilidade de cumular, aplica-se a pena ou a medida de segurança.
Ex: O agente foi denunciado e há exame que confirma a doença mental. Toda vez que o juiz aplicar medida de segurança nunca vai condenar, defere sentença absolutória imprópria.
Pelo código penal, enquanto não cessar a periculosidade não tira a medida de segurança. Pelo STF, o prazo será de no máximo em 30 anos.
O STJ afirma que o prazo é baseado no máximo prescricional, levando em conta a pena máxima (art. 109 CP). Ex: furto simples pena de 1 a 4 anos, o prazo máximo de medida de segurança seria de 8 anos.
Toda vez que houver o trânsito em julgado da sentença condenatória ou absolutória imprópria, a sentença está amparada pela coisa julgada material. A imutabilidade não é absoluta. Não há reforma pro societate. Pode ter reforma desde que seja pro reo. Ex: revisão criminal e habeas corpus (pro reo).
Após o trânsito em julgado o juiz do processo de conhecimento expede a carta de guia ou a guia de recolhimento, é um orientador com todos os dados do processo de conhecimento que é remetido ao juiz da vara de execução criminal.
Súmula 192 STJ - Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.
Obs.: Tem juiz de vara de execução criminal presidida por juiz federal.
Permite-se execução provisória antes do trânsito em julgado? Sim, em virtude de política criminal (pro reo) mas em situações particulares.
1. Nunca haverá possibilidade de execução provisória se a pessoa estiver solta.
2. Se o agente estiver preso, aguardando o julgamento do recurso, é plenamente possível a execução provisória da pena.
Súmula 716 STF - Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Quando um juiz condena alguém à pena privativa de liberdade tem que estabelecer o regime (aberto, semiaberto e aberto). Nos dois primeiros regimes a pessoa será encarcerada. É necessário que se faça uma avaliação para individualização na execução da pena. Quem faz a avaliação é uma comissão técnica de classificação. Essa comissão técnica é composta pelo diretor do presídio, dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social.
No regime fechado a pessoa é submetida a exame criminológico para analisar o perfil de agressividade (obrigatório), somente é realizado ao entrar no presídio. Não se exige exame criminológico para a concessão de nenhum benefício. No regime semiaberto o exame criminológico é facultativo.
Todo o sistema da execução penal esta pautada no tripé: disciplina, trabalho e benefícios.
O trabalho é remunerado e acelera o retorno a sociedade.
Disciplina art. 39 LEP
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;
II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;
III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
VI - submissão à sanção disciplinar imposta;
VII - indenização à vítima ou aos seus sucessores;
VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;
IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
X - conservação dos objetos de uso pessoal.
Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.
O descumprimento acarreta falta, que pode ser leve, média ou grave, o que pode retardar o retorno a sociedade. Esse dispositivo orienta o sentenciado quanto aos seus deveres.
A disciplina é ponto fundamental na execução. Caso o sentenciado venha a descumprir qualquer das regras disciplinarias, cometerá falta classificada como leve, média ou grave. A última repercute em todos os benefícios, e se caracteriza:
Pela fuga.
Encontrado com instrumento que permita à ofensa a integridade física de outro.
Qualquer ato ligado à subversão da ordem.
Encontrado em posse de aparelho telefônico que permita a comunicação interna ou externa.
Não executa trabalho.
Provoca acidente de trabalho.
Descumpre as condições do regime aberto.
Pratica fato definido como crime doloso.
Havendo elementos de cometimento, o diretor do presídio determinará a instauração de procedimento para apuração, com as seguintes sanções:
Advertência ou admoestação verbal.
Repreensão (grau maior que a advertência).
Restrição de direitos. A restrição não pode ser superior a 30 dias.
Isolamento (cela individual que não pode ser escura). Não pode ultrapassar o prazo de 30 dias.
Regime disciplinar diferenciado (RDD). Art. 52 - somente o juiz determina a internação ou a desinternação, assegurado o direito de defesa.
Obs.: A lei de execução no que couber pode ser aplicada ao preso provisório.
Quando o juiz aplica o RDD (motivos taxativos)?
Quando o sentenciado ou preso provisório praticar um fato definido como crime doloso mais subversão da ordem;
Quando o sentenciado ou preso provisório traz risco concreto para o sistema prisional ou para a sociedade;
Quando sobre o sentenciado ou preso provisório recaia fundadas suspeitas de envolvimento em organizações criminosas.
No RDD, o juiz determina a internação no prazo de até 360 dias, podendo ser prorrogado por igual período, limitado a um sexto da pena da falta cometida em reiteração.
A cela é completamente individual. O sentenciado fica vinte e duas horas trancado, sem nenhum meio de comunicação ou informação. Tem duas horas de banho de sol individual. Visitas semanais limitada a duas pessoas. Não tem visita íntima.
Trabalho (art. 126 e 127)
O trabalho é absolutamente obrigatório, sob pena de falta grave. O trabalho é remunerado, e o valor pago não pode ser inferior a três quartos do salário mínimo. Jornada nunca inferior a seis e nem superior a oito horas.
Esse trabalho reflete no cumprimento da pena imposta, já que há o benefício da remição, ou seja, abate um desconto na pena. A cada três dias trabalhos abate um dia da pena imposta. A cada doze horas de estudo abate um dia da pena imposta.
A lei permite todo e qualquer tipo de curso (ensino a distância). Mesmo que o sentenciado fique doente os dias ficam sendo contados. Não interrompe a contagem, é como se estivesse trabalhando ou estudando.
Se completar o curso recebe o aumento de 1/3 dos dias remidos. Se eventualmente cometer falta grave o juiz poderá determinar perdidos até 1/3 dos dias remidos. Antes perdia tudo. A partir do dia seguinte a falta o prazo recomeça a ser contado novamente. Além de perder os dias remidos a falta grave percute na regressão de regime.
Benefícios
a) Progressão de regime: Todo e qualquer crime permite a progressão, baseado na Lei 11464/07.
Não se admite a progressão por salto. No crime comum tem que cumprir um sexto da pena imposta mais parecer favorável do diretor do presídio. Súmula Vinculante 26 - dá a possibilidade de o juiz pedir o exame criminológico. No crime hediondo ou assemelhado ao hediondo, se primário tem que cumprir 2/5 da pena ou 3/5 se reincidente, mais parecer favorável do diretor do presídio. Aplica-se a súmula vinculante 26 - Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Obs.: A regressão de regime é possível se:
Cometer falta grave;
Praticar fato definido como crime doloso;
Unificação em razão da incompatibilidade. Condenação posterior.
b) Livramento condicional: O sentenciado vai direto do sistema prisional para a rua, cumprir a pena do tempo restante. Tem que cumprir 1/3 da pena se primário, ½ se reincidente e 2/3 se condenado por crime hediondo, mais parecer favorável do diretor do presídio.
c) Saída temporária: Se o sentenciado quiser fazer qualquer tipo de curso (na rua) ou visita, tem que ser autorizado pelo juiz. Sete vezes podendo ser renovado mais 4 vezes ao ano. Ex: natal.
Somente as pessoas que estão no regime semiaberto. No regime fechado não é possível. Vai ter que ter cumprido um 1/6 da pena imposta e o benefício tem que ser recomendável (seu perfil deve autorizar a saída).
Hoje, adota o sistema vicariante, o juiz do processo de conhecimento não tem mais a possibilidade de cumular, aplica-se a pena ou a medida de segurança.
Ex: O agente foi denunciado e há exame que confirma a doença mental. Toda vez que o juiz aplicar medida de segurança nunca vai condenar, defere sentença absolutória imprópria.
Pelo código penal, enquanto não cessar a periculosidade não tira a medida de segurança. Pelo STF, o prazo será de no máximo em 30 anos.
O STJ afirma que o prazo é baseado no máximo prescricional, levando em conta a pena máxima (art. 109 CP). Ex: furto simples pena de 1 a 4 anos, o prazo máximo de medida de segurança seria de 8 anos.
Toda vez que houver o trânsito em julgado da sentença condenatória ou absolutória imprópria, a sentença está amparada pela coisa julgada material. A imutabilidade não é absoluta. Não há reforma pro societate. Pode ter reforma desde que seja pro reo. Ex: revisão criminal e habeas corpus (pro reo).
Após o trânsito em julgado o juiz do processo de conhecimento expede a carta de guia ou a guia de recolhimento, é um orientador com todos os dados do processo de conhecimento que é remetido ao juiz da vara de execução criminal.
Súmula 192 STJ - Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.
Obs.: Tem juiz de vara de execução criminal presidida por juiz federal.
Permite-se execução provisória antes do trânsito em julgado? Sim, em virtude de política criminal (pro reo) mas em situações particulares.
1. Nunca haverá possibilidade de execução provisória se a pessoa estiver solta.
2. Se o agente estiver preso, aguardando o julgamento do recurso, é plenamente possível a execução provisória da pena.
Súmula 716 STF - Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Quando um juiz condena alguém à pena privativa de liberdade tem que estabelecer o regime (aberto, semiaberto e aberto). Nos dois primeiros regimes a pessoa será encarcerada. É necessário que se faça uma avaliação para individualização na execução da pena. Quem faz a avaliação é uma comissão técnica de classificação. Essa comissão técnica é composta pelo diretor do presídio, dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social.
No regime fechado a pessoa é submetida a exame criminológico para analisar o perfil de agressividade (obrigatório), somente é realizado ao entrar no presídio. Não se exige exame criminológico para a concessão de nenhum benefício. No regime semiaberto o exame criminológico é facultativo.
Todo o sistema da execução penal esta pautada no tripé: disciplina, trabalho e benefícios.
O trabalho é remunerado e acelera o retorno a sociedade.
Disciplina art. 39 LEP
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;
II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;
III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
VI - submissão à sanção disciplinar imposta;
VII - indenização à vítima ou aos seus sucessores;
VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;
IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
X - conservação dos objetos de uso pessoal.
Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.
O descumprimento acarreta falta, que pode ser leve, média ou grave, o que pode retardar o retorno a sociedade. Esse dispositivo orienta o sentenciado quanto aos seus deveres.
A disciplina é ponto fundamental na execução. Caso o sentenciado venha a descumprir qualquer das regras disciplinarias, cometerá falta classificada como leve, média ou grave. A última repercute em todos os benefícios, e se caracteriza:
Pela fuga.
Encontrado com instrumento que permita à ofensa a integridade física de outro.
Qualquer ato ligado à subversão da ordem.
Encontrado em posse de aparelho telefônico que permita a comunicação interna ou externa.
Não executa trabalho.
Provoca acidente de trabalho.
Descumpre as condições do regime aberto.
Pratica fato definido como crime doloso.
Havendo elementos de cometimento, o diretor do presídio determinará a instauração de procedimento para apuração, com as seguintes sanções:
Advertência ou admoestação verbal.
Repreensão (grau maior que a advertência).
Restrição de direitos. A restrição não pode ser superior a 30 dias.
Isolamento (cela individual que não pode ser escura). Não pode ultrapassar o prazo de 30 dias.
Regime disciplinar diferenciado (RDD). Art. 52 - somente o juiz determina a internação ou a desinternação, assegurado o direito de defesa.
Obs.: A lei de execução no que couber pode ser aplicada ao preso provisório.
Quando o juiz aplica o RDD (motivos taxativos)?
Quando o sentenciado ou preso provisório praticar um fato definido como crime doloso mais subversão da ordem;
Quando o sentenciado ou preso provisório traz risco concreto para o sistema prisional ou para a sociedade;
Quando sobre o sentenciado ou preso provisório recaia fundadas suspeitas de envolvimento em organizações criminosas.
No RDD, o juiz determina a internação no prazo de até 360 dias, podendo ser prorrogado por igual período, limitado a um sexto da pena da falta cometida em reiteração.
A cela é completamente individual. O sentenciado fica vinte e duas horas trancado, sem nenhum meio de comunicação ou informação. Tem duas horas de banho de sol individual. Visitas semanais limitada a duas pessoas. Não tem visita íntima.
Trabalho (art. 126 e 127)
O trabalho é absolutamente obrigatório, sob pena de falta grave. O trabalho é remunerado, e o valor pago não pode ser inferior a três quartos do salário mínimo. Jornada nunca inferior a seis e nem superior a oito horas.
Esse trabalho reflete no cumprimento da pena imposta, já que há o benefício da remição, ou seja, abate um desconto na pena. A cada três dias trabalhos abate um dia da pena imposta. A cada doze horas de estudo abate um dia da pena imposta.
A lei permite todo e qualquer tipo de curso (ensino a distância). Mesmo que o sentenciado fique doente os dias ficam sendo contados. Não interrompe a contagem, é como se estivesse trabalhando ou estudando.
Se completar o curso recebe o aumento de 1/3 dos dias remidos. Se eventualmente cometer falta grave o juiz poderá determinar perdidos até 1/3 dos dias remidos. Antes perdia tudo. A partir do dia seguinte a falta o prazo recomeça a ser contado novamente. Além de perder os dias remidos a falta grave percute na regressão de regime.
Benefícios
a) Progressão de regime: Todo e qualquer crime permite a progressão, baseado na Lei 11464/07.
Não se admite a progressão por salto. No crime comum tem que cumprir um sexto da pena imposta mais parecer favorável do diretor do presídio. Súmula Vinculante 26 - dá a possibilidade de o juiz pedir o exame criminológico. No crime hediondo ou assemelhado ao hediondo, se primário tem que cumprir 2/5 da pena ou 3/5 se reincidente, mais parecer favorável do diretor do presídio. Aplica-se a súmula vinculante 26 - Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Obs.: A regressão de regime é possível se:
Cometer falta grave;
Praticar fato definido como crime doloso;
Unificação em razão da incompatibilidade. Condenação posterior.
b) Livramento condicional: O sentenciado vai direto do sistema prisional para a rua, cumprir a pena do tempo restante. Tem que cumprir 1/3 da pena se primário, ½ se reincidente e 2/3 se condenado por crime hediondo, mais parecer favorável do diretor do presídio.
c) Saída temporária: Se o sentenciado quiser fazer qualquer tipo de curso (na rua) ou visita, tem que ser autorizado pelo juiz. Sete vezes podendo ser renovado mais 4 vezes ao ano. Ex: natal.
Somente as pessoas que estão no regime semiaberto. No regime fechado não é possível. Vai ter que ter cumprido um 1/6 da pena imposta e o benefício tem que ser recomendável (seu perfil deve autorizar a saída).
quarta-feira, 9 de abril de 2014
Competência - Critério subsidiário
Critérios subsidiários: primeiro olhar qual o juiz natural (três critérios preponderantes) e depois verificar os critérios subsidiários.
1. Conexão: É critério subsidiário de competência que permite, diante de um elo comum, que um só juiz julgue dois ou mais crimes.
Existem sete hipóteses de conexão, ou seja, sete elos:
a) Intersubjetiva (levam em conta os sujeitos):
a.1) Por simultaneidade: Dois ou mais crimes são praticados por duas ou mais pessoas simultaneamente (ao mesmo tempo). Não pode ter vínculo entre elas. Ex: caminhão de cerveja tombando na estrada e as pessoas furtando a mercadoria. Duas ou mais pessoas estão furtando a cerveja sem qualquer vínculo (não há acordo prévio).
a.2) Concursal: Duas ou mais pessoas praticam dois ou mais crimes em concurso (em unidade de propósitos). Ex: A e B entraram em um ônibus e roubaram em BH. Em seguida ingressaram na cidade de Sete Lagoas e praticaram três roubos. Por fim, os dois roubaram Maria em Confins, deram um tiro e mataram (latrocínio). Havendo conexão, o juiz natural é o da comarca do crime mais grave. Quando houver na comarca mais de um juiz igualmente competente o critério a ser utilizado é o da distribuição.
a.3) Por reciprocidade: Toma lá dá cá Ex: encontro de duas torcidas organizadas na rua, não é rixa.
b) Objetiva, material, lógica, teleológica: Não levamos mais em conta pessoas, mas apenas crimes.
b.1) Quando um crime for praticado para facilitar o outro. Ex: A deseja sequestrar B. Ingressa na casa de B. Prende os funcionários no banheiro. Sequestra a vítima. O crime de cárcere privado foi praticado para facilitar o crime de extorsão mediante sequestro.
b.2) Quando um crime for praticado para ocultar o outro. Ex: Elize Matsunaga. Homicídio (SP) e ocultação de cadáver (Cotia). Os dois crimes serão julgados em São Paulo.
b.3) Quando um crime for praticado para assegurar a impunidade ou a vantagem do crime anterior. Ex: A estupra B. A vítima olha para o estuprador. A mata B para que a vítima não o identifique e não permita a punição. Serão julgados perante o Tribunal do Júri. Os jurados sempre são questionados primeiro em relação ao crime doloso contra a vida e, depois, o crime conexo.
c) Instrumental ou probatória: A prova de um crime é importante para provar o outro crime. Ex: furto e receptação, roubo e receptação.
2. Continência: Continência lembra continente. Continente lembra um todo. Um todo lembra um crime. Na continência nunca haverá dois ou mais crimes. Somente um.
a) Por cumulação subjetiva: Um crime praticado por uma ou mais pessoas, em concurso ou não.
Ex: Um roubo praticado por três pessoas armadas.
b) Por cumulação objetiva: existem situações criminosas, que quem olha de fora vê dois ou mais crimes, mas a lei se encarrega de transformar os crimes em uma coisa só.
b.1) Concurso formal próprio: art. 70 CP o agente pratica, mediante uma ação, dois ou mais resultados, e a lei transformará todos em um só. Ex: A, dirigindo veículo embriagado, perde a direção, invade uma calçada escolar, atropela 10 crianças e mata as 10 crianças. Homicídio culposo pena de dois a quatro anos. O juiz diz: reconheço a responsabilidade do réu. Condeno. Adoto a pena de um dos crimes, dois anos, e exaspero o máximo, metade, totalizando três anos.
b.2) Aberratio ictus (erro na execução) com resultado duplo ou múltiplo: art. 73, última parte do CP. Ex: A quer matar B. Atira várias vezes em B. Por erro na execução acerta C, D e E, morrendo todos. Quem olhou, viu quatro mortes. O juiz aplicará a seguinte pena: adota-se a pena de um dos homicídios, doze anos, e aumenta o máximo, metade, totalizando dezoito anos. Aplica-se o concurso formal.
b.3) Aberratio criminis com resultado duplo ou múltiplo: Ex: A deseja quebrar a vidraça de uma loja (crime de dano). Acerta a vidraça. Quebra a vidraça. Pedaço de vidro atinge a funcionária da loja causando-lhe lesões graves. Aplica-se a regra do concurso formal, adota a pena de um dos crimes e aumenta de 1/6 até a metade, gerando resultado único.
Questão: Aponte entre as alternativas abaixo qual delas exemplifica a continência por cumulação objetiva:
a. Concurso material.
b. Concurso formal impróprio.
c. Aberratio ictus com resultado simples.
d. Aberratio criminis com resultado único.
e. Crime continuado (mais de uma ação).
f. Concurso formal próprio, aberratio ictus com resultado duplo ou múltiplo, aberratio criminis com resultado duplo ou múltiplo.
Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:
I - o lugar da infração: Critério preponderante e prorrogável.
II - o domicílio ou residência do réu; Critério preponderante.
III - a natureza da infração; Critério preponderante.
IV - a distribuição; Critério subsidiário.
V - a conexão ou continência; Critério subsidiário.
VI - a prevenção; Critério subsidiário.
VII - a prerrogativa de função. Critério mais preponderante de todos, improrrogável.
segunda-feira, 7 de abril de 2014
Dos crimes sexuais contra vulnerável
O art. 217 A está previsto como crime hediondo no art. 1º, VI Lei 8072/90.
A 6ª Turma do STJ afirma que antes da Lei 12015/09 o crime contra vulnerável não era considerado hediondo (Ag Rg no Resp 1225387).
Para as demais turmas do STJ e para o STF é considerado crime hediondo antes e depois da alteração legislativa (STJ HC 160419)
Corrupção de Menores
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
· Há três teorias que explicam o concurso de pessoas:
Monista: todos praticam o mesmo crime.
Dualista: há um crime para autor e coautor e outro para partícipe.
Pluralista: há um crime para cada agente.
O crime de corrupção de menores é uma exceção dualista a teoria monista.
· O art. 218 CP não se confunde com o art. 244 B ECA.
Trata-se de crime formal ou material o art. 244 B?
1ª Crime Material (doutrina) Exige a produção do resultado naturalístico.
2ª Crime Formal (STF, STJ) Não há necessidade da efetiva prova da corrupção para caracterização do
crime. STJ AgRg 1133753 16/02/12, HC 126702 02/02/12, STF RHC 111137 14/02/12.
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Esse artigo exige o especial fim de agir "satisfação da lascívia própria ou de outrem".
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
Eventualmente o menor de 18 anos também será considerado vulnerável neste artigo.
Trata-se, apenas, de modalidade específica do crime de favorecimento à prostituição, já previsto no art.
228 do CP, destinado a vítimas menores de 18 (dezoito) anos e aos demais vulneráveis.
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
Proxenetismo mercenário: o proxeneta é quem pratica o lenocínio. O lenocínio é a ação de facilitar ou
promover a pratica de atos libidinosos ou a prostituição de outras pessoas.
Obs.: O art. 219 CP (rapto violento) foi revogado pela Lei 11. 106/05. Entretanto, a revogação foi só formal já que a conduta foi transferida para o art. 148, §1º, V CP (sequestro ou cárcere privado qualificado pelo fim libidinoso). Não houve abolitio criminis do rapto. Inf. 606 STF. Aplicação do princípio da continuidade típico-normativa.
Ex: art. 219 (em vigor) 148, §1, V (mudança legislativa)
Vítima liberada
Aplica-se a Súmula 711 STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
Para avaliar a Lex gravior observa-se primeiro a qualidade da pena (reclusão/detenção), depois a quantidade da pena mínima e por fim a quantidade da pena máxima.
Mediação para servir a lascívia de outrem
Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de um a três anos.
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual
Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
No art. 217 a expressão outrem é pessoa determinada ou grupo determinado, caso contrário aplica o
art. 228. Não há contraprestação da vítima no art. 227.
Casa de Prostituição
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
O princípio da adequação social não cabe para revogar esse artigo.
INF. STF 615 HC 104467 08/02/11
Art. 229 do CP e princípio da adequação social
Não compete ao órgão julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal. Com esse entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenados pela prática do crime descrito na antiga redação do art. 229 do CP ["Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."]. A defesa sustentava que, de acordo com os princípios da fragmentariedade e da adequação social, a conduta perpetrada seria materialmente atípica, visto que, conforme alegado, o caráter criminoso do fato estaria superado, por força dos costumes. Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos protegidos pela norma em questão seriam relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela penal.
Ademais, destacou-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio da adequação social ao caso. HC 104467/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.2.2011. (HC-104467)
Ver também STJ Resp 1102324 16/08/11
Rufianismo
Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Rufianismo ativo: quem tira proveito da prostituição alheia participando diretamente de seus lucros.
Rufianismo passivo: fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça.
A 6ª Turma do STJ afirma que antes da Lei 12015/09 o crime contra vulnerável não era considerado hediondo (Ag Rg no Resp 1225387).
Para as demais turmas do STJ e para o STF é considerado crime hediondo antes e depois da alteração legislativa (STJ HC 160419)
Corrupção de Menores
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
· Há três teorias que explicam o concurso de pessoas:
Monista: todos praticam o mesmo crime.
Dualista: há um crime para autor e coautor e outro para partícipe.
Pluralista: há um crime para cada agente.
O crime de corrupção de menores é uma exceção dualista a teoria monista.
· O art. 218 CP não se confunde com o art. 244 B ECA.
Trata-se de crime formal ou material o art. 244 B?
1ª Crime Material (doutrina) Exige a produção do resultado naturalístico.
2ª Crime Formal (STF, STJ) Não há necessidade da efetiva prova da corrupção para caracterização do
crime. STJ AgRg 1133753 16/02/12, HC 126702 02/02/12, STF RHC 111137 14/02/12.
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Esse artigo exige o especial fim de agir "satisfação da lascívia própria ou de outrem".
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
Eventualmente o menor de 18 anos também será considerado vulnerável neste artigo.
Trata-se, apenas, de modalidade específica do crime de favorecimento à prostituição, já previsto no art.
228 do CP, destinado a vítimas menores de 18 (dezoito) anos e aos demais vulneráveis.
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
Proxenetismo mercenário: o proxeneta é quem pratica o lenocínio. O lenocínio é a ação de facilitar ou
promover a pratica de atos libidinosos ou a prostituição de outras pessoas.
Obs.: O art. 219 CP (rapto violento) foi revogado pela Lei 11. 106/05. Entretanto, a revogação foi só formal já que a conduta foi transferida para o art. 148, §1º, V CP (sequestro ou cárcere privado qualificado pelo fim libidinoso). Não houve abolitio criminis do rapto. Inf. 606 STF. Aplicação do princípio da continuidade típico-normativa.
Ex: art. 219 (em vigor) 148, §1, V (mudança legislativa)
Vítima liberada
Aplica-se a Súmula 711 STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
Para avaliar a Lex gravior observa-se primeiro a qualidade da pena (reclusão/detenção), depois a quantidade da pena mínima e por fim a quantidade da pena máxima.
Mediação para servir a lascívia de outrem
Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de um a três anos.
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual
Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
No art. 217 a expressão outrem é pessoa determinada ou grupo determinado, caso contrário aplica o
art. 228. Não há contraprestação da vítima no art. 227.
Casa de Prostituição
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
O princípio da adequação social não cabe para revogar esse artigo.
INF. STF 615 HC 104467 08/02/11
Art. 229 do CP e princípio da adequação social
Não compete ao órgão julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal. Com esse entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenados pela prática do crime descrito na antiga redação do art. 229 do CP ["Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."]. A defesa sustentava que, de acordo com os princípios da fragmentariedade e da adequação social, a conduta perpetrada seria materialmente atípica, visto que, conforme alegado, o caráter criminoso do fato estaria superado, por força dos costumes. Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos protegidos pela norma em questão seriam relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela penal.
Ademais, destacou-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio da adequação social ao caso. HC 104467/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.2.2011. (HC-104467)
Ver também STJ Resp 1102324 16/08/11
Rufianismo
Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Rufianismo ativo: quem tira proveito da prostituição alheia participando diretamente de seus lucros.
Rufianismo passivo: fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça.
domingo, 6 de abril de 2014
Sucessão Testamentária
Conceito: É ato personalíssimo, solene, essencialmente revogável, a título gratuito, só produz efeitos após a morte (causa mortis), serve para disposição patrimonial e não patrimonial. O reconhecimento de filho mesmo quando feito por testamento é irrevogável.
Capacidade: capacidade ativa plena com 16 anos, não admite assistência ou representação.
Ex: testamento feito com 26 anos, sendo que aos 27 tornou-se absolutamente incapaz. Morreu aos 98 anos incapaz. A incapacidade superveniente não invalidade o testamento.
Não se admite no Brasil o testamento conjuntivo, conjunto ou de mão comum: marina e o marido procuram o cartório para elaborar juntos o testamento. Esse testamento é nulo. Cada um elabora o seu testamento.
Há hierarquia entre os testamentos? Não há hierarquia, prevalece sempre a última manifestação de vontade. Em matéria de testamento não se admite a represtinação. Ex: Em 1980 fez um testamento público, em 1985 fez um testamento cerrado e em 2012 fez um testamento particular revogando o cerrado.
A revogação pode ser expressa, tácita, total ou parcial.
Revogação presumida é o rompimento do testamento (art. 1973 a 1975). Ex: João ao morrer que não sabia que tinha um filho deixou toda a sua herança para um amigo. Ocorre a revogação presumida.
Em testamento que foi preservado a legítima para um filho e a parte disponível para um amigo, se futuramente aparecer outro herdeiro não há o rompimento do testamento, apenas a divisão da legítima
entre os descendentes.
Testamentos ordinários: público, cerrado e particular (arts. 1864 a 1880 CC)
No público e no cerrado é necessário um cartório de notas. O particular pode ser feito em qualquer lugar. São necessário duas testemunhas. No particular são 3 testemunhas. No cerrado não se sabe o conteúdo do testamento nem pelo tabelião nem pelas testemunhas. Não se faz a leitura do testamento, o tabelião apenas verifica se há algum erro e vai coser e cerrar. Esse testamento só pode ser aberto perante o juiz, se não gera nulidade. O particular é vantajoso por não ter que pagar os emolumentos. A desvantagem do testamento particular é que pode ser rasgado e não ser cumprido. Além disso, é necessário a sobrevivência de uma das testemunhas para confirmar o testamento.
O único que não pode ser feito em língua estrangeira é o público. O cego e o analfabeto só podem fazer o testamento público. O surdo-mudo pode elaborar o cerrado desde que saiba escrever.
EXCEÇÃO: A lei admite o testamento particular seja feito sem testemunha em circunstância excepcional.
Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento
particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas,
poderá ser confirmado, a critério do juiz.
Testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar (arts. 1888 a 1896 CC)
O testamento especial não tem nada a ver com risco de morte (basta estar a bordo de um navio, ou avião).
Os testamentos especiais caducam em 90 dias, contado da saída da situação especial.
EXCEÇÃO: O testamento militar é a única hipótese de testamento oral. (art. 1896)
Codicilos (arts. 1881 a 1885 CC): Não é testamento, mas serve para fazer disposição de última vontade.
É documento datado e assinado sem testemunha. Pode-se deixar bens móveis de pouco valor (valor esse a depender do patrimônio), fazer disposição sobre o seu enterro. Testamento revoga codicilo, mas codicilo não revoga testamento. Por meio de codicilo pode-se nomear o testamenteiro (quem vai cumprir as disposições do testamento). O testamenteiro tem direito a uma remuneração, que será fixada pelo testador ou pelo juiz no limite de 1 a 5% da herança líquida. O herdeiro ou legatário pode ser indicado como testamenteiro. Se for herdeiro escolhe se fica com a herança e abre mão da vintena (remuneração do testamento), ou se fica com a vintena e abre mão da herança.
Direito de acrescer: Walsir deixa a fazenda para três amigos, sendo que um renuncia ao direito. O direito e acrescer estará configurado quando a nomeação for conjunta sem especificar cota de cada herdeiro legatário. (art.1941). Se especificar a cota não há direito de acrescer. Se houver renúncia a parte vai para o monte mor.
Não há direito de representação na sucessão testamentária. Ex: João deixa seus bens para o amigo Vitor. Porém, Vitor morre antes de João e deixa um filho. O filho de Vitor não vai receber. Pode João deixar expresso uma substituição em seu testamento.
Capacidade: capacidade ativa plena com 16 anos, não admite assistência ou representação.
Ex: testamento feito com 26 anos, sendo que aos 27 tornou-se absolutamente incapaz. Morreu aos 98 anos incapaz. A incapacidade superveniente não invalidade o testamento.
Não se admite no Brasil o testamento conjuntivo, conjunto ou de mão comum: marina e o marido procuram o cartório para elaborar juntos o testamento. Esse testamento é nulo. Cada um elabora o seu testamento.
Há hierarquia entre os testamentos? Não há hierarquia, prevalece sempre a última manifestação de vontade. Em matéria de testamento não se admite a represtinação. Ex: Em 1980 fez um testamento público, em 1985 fez um testamento cerrado e em 2012 fez um testamento particular revogando o cerrado.
A revogação pode ser expressa, tácita, total ou parcial.
Revogação presumida é o rompimento do testamento (art. 1973 a 1975). Ex: João ao morrer que não sabia que tinha um filho deixou toda a sua herança para um amigo. Ocorre a revogação presumida.
Em testamento que foi preservado a legítima para um filho e a parte disponível para um amigo, se futuramente aparecer outro herdeiro não há o rompimento do testamento, apenas a divisão da legítima
entre os descendentes.
Testamentos ordinários: público, cerrado e particular (arts. 1864 a 1880 CC)
No público e no cerrado é necessário um cartório de notas. O particular pode ser feito em qualquer lugar. São necessário duas testemunhas. No particular são 3 testemunhas. No cerrado não se sabe o conteúdo do testamento nem pelo tabelião nem pelas testemunhas. Não se faz a leitura do testamento, o tabelião apenas verifica se há algum erro e vai coser e cerrar. Esse testamento só pode ser aberto perante o juiz, se não gera nulidade. O particular é vantajoso por não ter que pagar os emolumentos. A desvantagem do testamento particular é que pode ser rasgado e não ser cumprido. Além disso, é necessário a sobrevivência de uma das testemunhas para confirmar o testamento.
O único que não pode ser feito em língua estrangeira é o público. O cego e o analfabeto só podem fazer o testamento público. O surdo-mudo pode elaborar o cerrado desde que saiba escrever.
EXCEÇÃO: A lei admite o testamento particular seja feito sem testemunha em circunstância excepcional.
Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento
particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas,
poderá ser confirmado, a critério do juiz.
Testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar (arts. 1888 a 1896 CC)
O testamento especial não tem nada a ver com risco de morte (basta estar a bordo de um navio, ou avião).
Os testamentos especiais caducam em 90 dias, contado da saída da situação especial.
EXCEÇÃO: O testamento militar é a única hipótese de testamento oral. (art. 1896)
Codicilos (arts. 1881 a 1885 CC): Não é testamento, mas serve para fazer disposição de última vontade.
É documento datado e assinado sem testemunha. Pode-se deixar bens móveis de pouco valor (valor esse a depender do patrimônio), fazer disposição sobre o seu enterro. Testamento revoga codicilo, mas codicilo não revoga testamento. Por meio de codicilo pode-se nomear o testamenteiro (quem vai cumprir as disposições do testamento). O testamenteiro tem direito a uma remuneração, que será fixada pelo testador ou pelo juiz no limite de 1 a 5% da herança líquida. O herdeiro ou legatário pode ser indicado como testamenteiro. Se for herdeiro escolhe se fica com a herança e abre mão da vintena (remuneração do testamento), ou se fica com a vintena e abre mão da herança.
Direito de acrescer: Walsir deixa a fazenda para três amigos, sendo que um renuncia ao direito. O direito e acrescer estará configurado quando a nomeação for conjunta sem especificar cota de cada herdeiro legatário. (art.1941). Se especificar a cota não há direito de acrescer. Se houver renúncia a parte vai para o monte mor.
Não há direito de representação na sucessão testamentária. Ex: João deixa seus bens para o amigo Vitor. Porém, Vitor morre antes de João e deixa um filho. O filho de Vitor não vai receber. Pode João deixar expresso uma substituição em seu testamento.
Direito Das Sucessões
Sucessão do cônjuge ou companheiro: Na legislação anterior tanto o cônjuge como o companheiro
estavam na mesma ordem de sucessão. O que não se vislumbra na legislação atual.
Sucessão do companheiro: Art. 1790 CC
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas
condições seguintes:
Ex: João vive união estável com Maria. Para a união João trouxe uma fazenda (bem particular). Ao falecer João não deixou qualquer parente. A união foi constituída por 10 anos. Pela literalidade do caput do art. 1790 o bem deveria ir para o Município. Segundo o art. 1844 o bem só irá para o Município se não sobrevier cônjuge ou companheiro nem parente algum sucessível. Portanto, Maria será herdeira do bem.
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
Ex: João e Marina vivem em união estável. Da união nasceram dois filhos. Adquiriam a título oneroso uma fazenda no valor de 120. João falece. Marina como meeira receberá 50% do bem, ou seja, o equivalente a 60. Além de meeira, Marina também é herdeira. Cada filho recebe 20 como herdeiro e Marina recebe o total de 80 como meeira e herdeira. Na concorrência com os filhos, de acordo com o caso em análise a parte sujeita a herança será divida em três partes iguais.
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
Ex: João e Marina vivem em união estável, mas não tiveram filhos. Entretanto, João tinha dois filhos de outra relação. Adquiriam a título oneroso uma fazenda no valor de 120. João falece. Marina como meeira receberá 50% do bem, ou seja, o equivalente a 60. Marina será meeira de 60 e herdeira de 12. Os filhos receberão cada um 24.
Obs.: Dica do professor: Como a parte a inventariar corresponde ao valor de 60, deve-se calcular o X.
Lembrar que a companheira terá direito a metade do que cabe aos descendentes. Cada descendente
corresponde a 2x e a companheira a X. Portanto, 5X = 60, X = 12.
Obs.: Se João tiver dois filhos com Marina e dois filhos fora da união. Posição majoritária doutrinaria e
jurisprudencial: na filiação híbrida aplica-se a cota igual para todo mundo.
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
Ex: João e Marina vivem em união estável, mas não tiveram filhos. Adquiriam a título oneroso uma fazenda no valor de 120. João ao falecer não deixou descendente, apenas um primo. Marina fica com 20 dos 60 e o primo fica com 40. Lembrar que Marina será meeira em 50% do valor do bem.
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Ex: João levou para a união estável com Marina um patrimônio de 900 (bem particular), adquiriu a título
oneroso um bem no valor de 360 e tiveram dois filhos. Quem herda e como?
Bens a inventariar de João 900 (bem particular) + 180 (50% do bem a título oneroso)
Marina 180 (meeira) + 60 (concorre em igualdade com os filhos). Não participa do bem particular.
Filho A 450 + 60
Filho B 450 + 60
Ex: João vive em união estável com Marina. João tem bem particular no valor de levou 400 e recebeu a
titulo gratuito como herança bem no valor de 100. A título oneroso adquiriram um bem no valor de 240.
Na união estável aplicam-se as regras da comunhão parcial. João só deixou um sobrinho. Quem herda e
como?
Bens a inventariar de João 400 + 100 + 120
Marina 120 (meeira) + 40 (1/3 na concorrência com parentes sucessíveis)
Sobrinho 500 + 80
Sucessão do cônjuge:
1ª etapa:
Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão
por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
Ex: Marina casada com João que tem 78 anos e é proprietário de uma fazenda no valor de 20 milhões
sem descendentes ou ascendentes. Em virtude da idade o casamento é no regime da separação legal.
Um ano depois morreu. Deixou cinco irmãos vivos. Não existe a possibilidade de um cônjuge
sobrevivente dividir patrimônio com colaterais. Portanto, Marina herdará todo o bem.
2ª etapa:
Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente
se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem
separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa
convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Ex: João casado com Marina na comunhão parcial de bens. Ocorreu a separação judicial. Três meses
após a separação João morreu deixando como bem particular a fazenda de 20 milhões. Deixou cinco
irmãos vivos. A separação não coloca fim ao vínculo matrimonial (apenas o divórcio), entretanto, o
cônjuge não participa da sucessão do outro. Quem herda são os irmãos.
Na separação de fato há um ano e 11 meses, o cônjuge participa da sucessão do outro.
Separação de fato há 11 anos e 11 meses. Só não participará da sucessão se deu causa (culpa) a separação. A doutrina critica esse dispositivo e essa crítica ganhou força em virtude da Emenda 66 que
acabou com o prazo para o divórcio. Se a separação tiver ocorrido há mais de 2 anos, o cônjuge sobrevivente só não participará se for o culpado pela separação.
3ª etapa:
Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os
ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.
§ 1o Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem
distinção de linhas.
§ 2o Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da
linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará
um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente,
ou se maior for aquele grau.
Ex: Casamento realizado no regime da comunhão parcial, sendo que João levou uma fazenda no valor de
120. João não deixou descendente, mas deixou ascendentes (pais e avós maternos e paternos). O
cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens irá concorrer com os ascendentes. Só herdará um terço se tiver pai e mãe. Em qualquer outra hipótese herdará a metade, por exemplo, a existência só de avós. Se tiver só um pai ou só uma mãe o cônjuge sobrevivente herda a metade.
4ª etapa: art. 1829, I e 1832
Ex: Marina casou-se com João que tem patrimônio particular no valor de 120, tendo dois filhos.
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos
descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado
este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.641); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor
da herança não houver deixado bens particulares;
Regra geral: Separação obrigatória o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes.
Dica do Professor: Se meia não herda, se não meia herda. Aplica-se essa frase para qualquer outro
regime.
Ex: João casou-se com Marina e tem dois filhos no regime da comunhão universal. João possui bem particular no valor de 120. Marina é meeira, portanto, não herda.
Ex: Na comunhão parcial, a cônjuge não é meeira, e portanto, herda.
Obs.: Caso haja bem particular e bem adquirido a título oneroso deverá aplicar a frase em relação a cada
bem.
Ex: Vitor casado com no regime da comunhão parcial, levou para o casamento um bem particular no
valor de 900 e adquiriu a título oneroso uma casa no valor de 500. Possuem um filho. Renata morreu.
Quem herda e como?
Vitor 900 + 250
Bens a inventaria de Renata = 250
Só a filha herda o patrimônio da mãe.
Ex: No mesmo exemplo, porém, quem morreu foi o Vitor. Renata concorre no bem em que não é
meeira. O outro irá só para a filha.
Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá
ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a
sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos
herdeiros com que concorrer.
Ex: Vitor e Renata celebraram casamento pelo regime da comunhão parcial. Vitor levou para o
casamento patrimônio no valor de 120. Tiveram quatro filhos e não adquiriam patrimônio a título
oneroso. Ocorre o falecimento de Vitor.
Vitor deixou para inventariar 120. Renata não é meeira, portanto, herda.
Renata recebe 30 (garantia de ¼ da herança) e os demais filhos receberão 22,5 cada um (total de 90).
Ex: Vitor casado com Renata na comunhão parcial e não tem filhos. Vitor tem quatro filhos de outra
relação. Não há reserva de ¼. E divide em cota igual.
Obs.: Se tiver filiação híbrida a posição majoritária (doutrina e jurisprudência) é de sem reserva de ¼,
sendo cota igual para todos.
O que é melhor ser cônjuge ou companheiro? Só o cônjuge é herdeiro necessário, só a ele cabe a
reserva de ¼ e só ele está na terceira posição na sucessão. Para o brasileiro comum é melhor ser
companheiro do que cônjuge. Veja o exemplo abaixo.
Comunhão parcial com dois filhos e bem a título oneroso no valor de 120.
Se cônjuge Marina receberá 60 como meeira e cada filho 30.
Se companheira Marina receberá 60 + 20 (meeira e concorre com os filhos) e cada filho 20.
Portanto, para se saber qual a melhor situação deve analisar o caso concreto.
Obs.: Alguns juízes têm entendimento que a diferença sucessória entre cônjuge e companheiro é
inconstitucional. Justificativa: Não há hierarquia entre as entidades familiares, a família é plural e, além
disso, predomina o princípio da liberdade para constituir e desconstituir a entidade familiar. Essa
distinção leva a obrigação de uma escolha quanto à forma de constituição, o que fere o princípio da liberdade de escolha. Não há justificativa para beneficiar o cônjuge em detrimento do companheiro. No
Resp 1135354/PB há pedido incidental de inconstitucionalidade dessa distinção. Porém, ainda não há
posicionamento sobre o tratamento desigual. O Tribunal Pleno de Minas Gerais entendeu que é possível
a distinção.
Obs.: Resp 992749/MS (Posição minoritária). Nenhum doutrinador defende essa idéia.
Obs.: Resp 974241/DF (Corrente majoritária).
Direito real de habitação e usufruto vidual
Direito real de habitação: A mulher tem o direito de habitação enquanto permanecer viúva.
Usufruto Vidual: Ligado ao estado de viúvo. É direito do viúvo usufruir a quarta parte dos bens ou a
metade se houver filhos, independentemente da sua situação financeira ou do fato de ser beneficiário
do testamento do cônjuge falecido.
Ambos foram introduzidos pelo estatuto da mulher casada em 1962.
O novo código só trabalha com o direito real de habitação. Art. 1831 qualquer que seja o regime tem o
direito. Não exige mais permanecer viúva, o direito é vitalício. A doutrina critica a falta de limites para o
instituto. Alguns autores falam que o direito real de habitação é um mini usufruto ou usufruto em miniatura já que só se pode morar no bem. Mesmo não sendo proprietária quem tem o direito real de habitação deve arcar com os custos do bem. Ex: se não pagar o IPTU pode o proprietário requerer o cancelamento do direito.
O companheiro tem ou não direito real de habitação? EN 117 CJF Art. 1831: o direito real de habitação
deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja
em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88.
Obs.: Lei 6858/80 e Decreto Lei 85845/81 para algumas verbas não se aplica a ordem de sucessão
legítima. Recebem os dependentes habilitados perante o INSS. Não precisa de inventário para receber
essa verba, basta a certidão de dependente requerido administrativamente no INSS.
Art. 1º - Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os
montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos
titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante
a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e
militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em
alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento.
estavam na mesma ordem de sucessão. O que não se vislumbra na legislação atual.
Sucessão do companheiro: Art. 1790 CC
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas
condições seguintes:
Ex: João vive união estável com Maria. Para a união João trouxe uma fazenda (bem particular). Ao falecer João não deixou qualquer parente. A união foi constituída por 10 anos. Pela literalidade do caput do art. 1790 o bem deveria ir para o Município. Segundo o art. 1844 o bem só irá para o Município se não sobrevier cônjuge ou companheiro nem parente algum sucessível. Portanto, Maria será herdeira do bem.
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
Ex: João e Marina vivem em união estável. Da união nasceram dois filhos. Adquiriam a título oneroso uma fazenda no valor de 120. João falece. Marina como meeira receberá 50% do bem, ou seja, o equivalente a 60. Além de meeira, Marina também é herdeira. Cada filho recebe 20 como herdeiro e Marina recebe o total de 80 como meeira e herdeira. Na concorrência com os filhos, de acordo com o caso em análise a parte sujeita a herança será divida em três partes iguais.
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
Ex: João e Marina vivem em união estável, mas não tiveram filhos. Entretanto, João tinha dois filhos de outra relação. Adquiriam a título oneroso uma fazenda no valor de 120. João falece. Marina como meeira receberá 50% do bem, ou seja, o equivalente a 60. Marina será meeira de 60 e herdeira de 12. Os filhos receberão cada um 24.
Obs.: Dica do professor: Como a parte a inventariar corresponde ao valor de 60, deve-se calcular o X.
Lembrar que a companheira terá direito a metade do que cabe aos descendentes. Cada descendente
corresponde a 2x e a companheira a X. Portanto, 5X = 60, X = 12.
Obs.: Se João tiver dois filhos com Marina e dois filhos fora da união. Posição majoritária doutrinaria e
jurisprudencial: na filiação híbrida aplica-se a cota igual para todo mundo.
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
Ex: João e Marina vivem em união estável, mas não tiveram filhos. Adquiriam a título oneroso uma fazenda no valor de 120. João ao falecer não deixou descendente, apenas um primo. Marina fica com 20 dos 60 e o primo fica com 40. Lembrar que Marina será meeira em 50% do valor do bem.
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Ex: João levou para a união estável com Marina um patrimônio de 900 (bem particular), adquiriu a título
oneroso um bem no valor de 360 e tiveram dois filhos. Quem herda e como?
Bens a inventariar de João 900 (bem particular) + 180 (50% do bem a título oneroso)
Marina 180 (meeira) + 60 (concorre em igualdade com os filhos). Não participa do bem particular.
Filho A 450 + 60
Filho B 450 + 60
Ex: João vive em união estável com Marina. João tem bem particular no valor de levou 400 e recebeu a
titulo gratuito como herança bem no valor de 100. A título oneroso adquiriram um bem no valor de 240.
Na união estável aplicam-se as regras da comunhão parcial. João só deixou um sobrinho. Quem herda e
como?
Bens a inventariar de João 400 + 100 + 120
Marina 120 (meeira) + 40 (1/3 na concorrência com parentes sucessíveis)
Sobrinho 500 + 80
Sucessão do cônjuge:
1ª etapa:
Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão
por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
Ex: Marina casada com João que tem 78 anos e é proprietário de uma fazenda no valor de 20 milhões
sem descendentes ou ascendentes. Em virtude da idade o casamento é no regime da separação legal.
Um ano depois morreu. Deixou cinco irmãos vivos. Não existe a possibilidade de um cônjuge
sobrevivente dividir patrimônio com colaterais. Portanto, Marina herdará todo o bem.
2ª etapa:
Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente
se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem
separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa
convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Ex: João casado com Marina na comunhão parcial de bens. Ocorreu a separação judicial. Três meses
após a separação João morreu deixando como bem particular a fazenda de 20 milhões. Deixou cinco
irmãos vivos. A separação não coloca fim ao vínculo matrimonial (apenas o divórcio), entretanto, o
cônjuge não participa da sucessão do outro. Quem herda são os irmãos.
Na separação de fato há um ano e 11 meses, o cônjuge participa da sucessão do outro.
Separação de fato há 11 anos e 11 meses. Só não participará da sucessão se deu causa (culpa) a separação. A doutrina critica esse dispositivo e essa crítica ganhou força em virtude da Emenda 66 que
acabou com o prazo para o divórcio. Se a separação tiver ocorrido há mais de 2 anos, o cônjuge sobrevivente só não participará se for o culpado pela separação.
3ª etapa:
Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os
ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.
§ 1o Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem
distinção de linhas.
§ 2o Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da
linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará
um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente,
ou se maior for aquele grau.
Ex: Casamento realizado no regime da comunhão parcial, sendo que João levou uma fazenda no valor de
120. João não deixou descendente, mas deixou ascendentes (pais e avós maternos e paternos). O
cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens irá concorrer com os ascendentes. Só herdará um terço se tiver pai e mãe. Em qualquer outra hipótese herdará a metade, por exemplo, a existência só de avós. Se tiver só um pai ou só uma mãe o cônjuge sobrevivente herda a metade.
4ª etapa: art. 1829, I e 1832
Ex: Marina casou-se com João que tem patrimônio particular no valor de 120, tendo dois filhos.
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos
descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado
este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.641); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor
da herança não houver deixado bens particulares;
Regra geral: Separação obrigatória o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes.
Dica do Professor: Se meia não herda, se não meia herda. Aplica-se essa frase para qualquer outro
regime.
Ex: João casou-se com Marina e tem dois filhos no regime da comunhão universal. João possui bem particular no valor de 120. Marina é meeira, portanto, não herda.
Ex: Na comunhão parcial, a cônjuge não é meeira, e portanto, herda.
Obs.: Caso haja bem particular e bem adquirido a título oneroso deverá aplicar a frase em relação a cada
bem.
Ex: Vitor casado com no regime da comunhão parcial, levou para o casamento um bem particular no
valor de 900 e adquiriu a título oneroso uma casa no valor de 500. Possuem um filho. Renata morreu.
Quem herda e como?
Vitor 900 + 250
Bens a inventaria de Renata = 250
Só a filha herda o patrimônio da mãe.
Ex: No mesmo exemplo, porém, quem morreu foi o Vitor. Renata concorre no bem em que não é
meeira. O outro irá só para a filha.
Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá
ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a
sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos
herdeiros com que concorrer.
Ex: Vitor e Renata celebraram casamento pelo regime da comunhão parcial. Vitor levou para o
casamento patrimônio no valor de 120. Tiveram quatro filhos e não adquiriam patrimônio a título
oneroso. Ocorre o falecimento de Vitor.
Vitor deixou para inventariar 120. Renata não é meeira, portanto, herda.
Renata recebe 30 (garantia de ¼ da herança) e os demais filhos receberão 22,5 cada um (total de 90).
Ex: Vitor casado com Renata na comunhão parcial e não tem filhos. Vitor tem quatro filhos de outra
relação. Não há reserva de ¼. E divide em cota igual.
Obs.: Se tiver filiação híbrida a posição majoritária (doutrina e jurisprudência) é de sem reserva de ¼,
sendo cota igual para todos.
O que é melhor ser cônjuge ou companheiro? Só o cônjuge é herdeiro necessário, só a ele cabe a
reserva de ¼ e só ele está na terceira posição na sucessão. Para o brasileiro comum é melhor ser
companheiro do que cônjuge. Veja o exemplo abaixo.
Comunhão parcial com dois filhos e bem a título oneroso no valor de 120.
Se cônjuge Marina receberá 60 como meeira e cada filho 30.
Se companheira Marina receberá 60 + 20 (meeira e concorre com os filhos) e cada filho 20.
Portanto, para se saber qual a melhor situação deve analisar o caso concreto.
Obs.: Alguns juízes têm entendimento que a diferença sucessória entre cônjuge e companheiro é
inconstitucional. Justificativa: Não há hierarquia entre as entidades familiares, a família é plural e, além
disso, predomina o princípio da liberdade para constituir e desconstituir a entidade familiar. Essa
distinção leva a obrigação de uma escolha quanto à forma de constituição, o que fere o princípio da liberdade de escolha. Não há justificativa para beneficiar o cônjuge em detrimento do companheiro. No
Resp 1135354/PB há pedido incidental de inconstitucionalidade dessa distinção. Porém, ainda não há
posicionamento sobre o tratamento desigual. O Tribunal Pleno de Minas Gerais entendeu que é possível
a distinção.
Obs.: Resp 992749/MS (Posição minoritária). Nenhum doutrinador defende essa idéia.
Obs.: Resp 974241/DF (Corrente majoritária).
Direito real de habitação e usufruto vidual
Direito real de habitação: A mulher tem o direito de habitação enquanto permanecer viúva.
Usufruto Vidual: Ligado ao estado de viúvo. É direito do viúvo usufruir a quarta parte dos bens ou a
metade se houver filhos, independentemente da sua situação financeira ou do fato de ser beneficiário
do testamento do cônjuge falecido.
Ambos foram introduzidos pelo estatuto da mulher casada em 1962.
O novo código só trabalha com o direito real de habitação. Art. 1831 qualquer que seja o regime tem o
direito. Não exige mais permanecer viúva, o direito é vitalício. A doutrina critica a falta de limites para o
instituto. Alguns autores falam que o direito real de habitação é um mini usufruto ou usufruto em miniatura já que só se pode morar no bem. Mesmo não sendo proprietária quem tem o direito real de habitação deve arcar com os custos do bem. Ex: se não pagar o IPTU pode o proprietário requerer o cancelamento do direito.
O companheiro tem ou não direito real de habitação? EN 117 CJF Art. 1831: o direito real de habitação
deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja
em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88.
Obs.: Lei 6858/80 e Decreto Lei 85845/81 para algumas verbas não se aplica a ordem de sucessão
legítima. Recebem os dependentes habilitados perante o INSS. Não precisa de inventário para receber
essa verba, basta a certidão de dependente requerido administrativamente no INSS.
Art. 1º - Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os
montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos
titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante
a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e
militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em
alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento.
sábado, 5 de abril de 2014
O verdadeiro sentido das leis – A teoria positivista-funcionalista
Para analisar o aparelho ideológico do direito deve-se compreender o verdadeiro sentido das leis. E isso só se consegue através do estudo em que esse problema das leis é encarado.
A TEORIA POSITIVISTA-FUNCIONALISTA
Este tipo de linha de pensamento foi fundado por Auguste Comte e teve como um dos principais teóricos Émile Durkheim.
Primeiramente vamos enfocar a:
TEORIA POSITIVISTA
– A teoria positivista também pode ser chamada de Positivismo.
– Positivismo é uma palavra que vem do latim e significa posto, colocado.
– Essa teoria é chamada de positivismo porque supõe que a realidade é o que está aí, posto na nossa frente.
– E a Realidade é o que nós vemos, apalpamos.
Para Comte, o Positivismo é uma doutrina filosófica, sociológica e política. Onde, ela propõe à existência humana valores completamente humanos, afastando radicalmente da teologia e da metafísica. Assim, o Positivismo associa a interpretação das ciências a uma ética humana radical.
DIREITO POSITIVO
O direito positivo é o conjunto de princípios e regras estabelecidos pelo poder político que se impõem e regem a vida social de um dado povo em uma determinada época.
Então:
– O direito positivo é o institucionalizado pelo Estado.
– É o oposto do direito natural
– O direito positivo sustenta que as leis devem ser aplicadas a qualquer custo.
TEORIA FUNCIONALISTA
Funcionalismo é um ramo da Antropologia e das Ciências Sociais que procura explicar aspectos da sociedade em termos de funções realizadas por indivíduos ou suas conseqüências para sociedade como um todo.
– O funcionalismo acrescenta ao positivismo a idéia de que:
• Em sociedade tudo tem uma função.
• A sociedade funciona como um sistema organizado. - um sistema integrado de funções
• A sociedade é como um organismo vivo onde tudo tem uma função para garantir o funcionamento do todo.
No funcionalismo existe A INTERDEPENDÊNCIA DAS PARTES, ou seja, cada parte possui sua dependência em relação à outra.
Para Durkheim cada indivíduo exerce uma função específica na sociedade e sua má execução significa um desregramento da própria sociedade.
Então bom funcionamento das partes garante o funcionamento do todo. Para a teoria funcionalista, esta idéia vale para uma árvore (organismo vivo) e para a sociedade.
E COMO ESSA TEORIA VÊ A MUDANÇA?
– Se a sociedade é como um organismo vivo, o normal é que funcione, que viva.
– Se deixar de funcionar, morre, deixa de existir.
Então, a mudança pretende destruir o que existe – é destrutiva.
Para essa teoria a mudança é como um câncer
– Logo essa teoria é contra as mudanças.
• QUANTO AO SENTIDO DAS LEIS
Para essa teoria as leis são soberanas, supremas, ou seja, as leis são o melhor caminho para o bom funcionamento da sociedade.
Dessa maneira, as leis são um mecanismo de manutenção e reprodução da sociedade.
Então, segundo essa visão não se deve mais buscar questionar como as leis surgiram, mas sim tratá-las supondo que sempre foram assim, que sempre serão assim e que são assim em todas as sociedades. Essa idéia é chamada de naturalização ou retificação do direito, e é usada para assegurar os valores socialmente aceitos.
Com base neste conhecimento apresento o questionamento:
• A quem interessa uma teoria que afirma que a realidade é o que esta aí e o que está aí é o melhor, porque funciona?
– Interessa a quem está no poder.
– Interessa aos que estão na situação de dominadores.
Logo se pode notar que quem está sobre o domínio do pensamento positivista-funcionalista, não se dá conta de que todas as leis foram criadas por alguns e que foram criadas com o intuito de responder a determinados interesses dos grupos ou de alguns dentro do grupo.
Assim fica claro que essa linha de pensamento é uma ideologia que se utiliza da função conservadora do direito, para impor as vontades das elites, assegurando uso das leis como mecanismos do aparelho ideológico do direito, para justificar os eventuais problemas sociais ocasionado pelas leis, ou melhor, pelo sistema vivido pela sociedade.
Para finalizar deixo a pergunta PRECISAMOS DE MUDANÇA?
Será se as mudanças são necessárias em uma sociedade onde existem tantos problemas?
Resenha do filme ponto de mutação
O filme trata sobre o
encontro de uma cientista, um poeta e um político, tudo começa quando o senador
ex-candidato a presidente dos estados unidos, vai com seu amigo escritor, a uma
paradisíaca praia na França onde existe uma fortaleza medieval. Lá, por
coincidência, está hospedada a física, que resolveu, por sua vez, dar-se um
tempo, quando descobre que as pesquisas que fazia, dedicadamente, sobre
aplicações de raio laser na saúde, estão sendo usadas pelo governo americano
para projetos militares.
Da conversa entre os três,
surgem discussões sobre conceitos científicos, ideológicos, ambientais e
holísticos, sendo como principais temas: o papel dos mecanismos que regem o
mundo, a busca por uma nova percepção da ciência e a evolução do pensamento
humano, passando por Descartes e chegando aos nossos dias. Durante este dialogo
a cientista, diz que o homem é hoje visto como uma máquina e que teve seu valor
desvalorizado, e por vezes ajudada pelo poeta que tem um pensamento menos
linear, tenta abrir os olhos do político para uma visão mais sistêmica.
Nas cenas finais, o
político aparenta ter evoluído um pouco em seu pensamento ao absorver idéias
novas, ele convida a cientista para fazer parte da sua equipe, pois pretende se
recandidatar e encontra-se encantado com as possibilidades da visão que ela lhe
ofereceu. Ela não aceita alegando que precisa no momento refletir mais sobre
sua vida.
Por fim, pude concluir que
o filme nos apresenta que se o homem não começar a refletir com atitudes
eficientes e diferentes, acabará por se eliminar.
Uma principiologia para o direito de família
A questão principiologica é um dos temas mais fascinantes no Direito, pois colabora para uma visão mais humanística do mesmo, ajudando a quebrar com velhos moralismos repletos de injustiça e desigualdade.
Ao se tratar de Direito de família, essa discussão torna-se ainda mais importante, pois foi neste ramo que se fincaram as mais absurdas injustiças sob o fundamento de ilegitimidade e incapacidade. Eram através destas que se justificavam o total descaso aos filhos adulterinos, o repudio as mulheres separadas e ás filhas que ¨fugiam¨ do controle do pai.
Dentro deste contexto, o que se torna mais absurdo é saber que todo este cenário tinha amparo legal. O código de 1916 firmava a idéia de submissão da mulher, da indissolubilidade do casamento e dos chamados filhos ilegítimos, o que fazia com que estes vivessem á margem do Direito e da sociedade, que os viam como desregrados e sem moral.
A mudança desse panorama, sem dúvida, adveio com a Constituição Federal de 1988 e conseqüentemente com os princípios que ela consagrava, pois estes, como valiosos instrumentos da Hermenêutica, foram capazes de dar uma interpretação mais justa e uma visão mais contemporânea ás regras do novo Código Civil, ainda tão contaminado de valores preconceituosos e excludentes.
Sob esta perspectiva, sete princípios são de extrema importância para o Direito de família:
- O principio da dignidade da pessoa humana, que traz em si a responsabilidade de nortear todo o ordenamento jurídico, agora voltado para a pessoa, como dono de seus desejos e não submissos aos desejos dos outros.
- O princípio da monogamia, como sendo uma das referencias sob as quais o Direito de família se construiu, tendo portanto o caráter de bem jurídico, tutelado até pelo Direito Penal.
- O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente veio firmar a força do afeto sobre as tradições, o que tornou possível a guarda compartilhada e a parentalidade sócioafetiva.
-O principio da igualdade dos gêneros e o respeito às diferenças, também pode ser tido como decorrente do principio da dignidade, o que vem acabar com a conservadora visão patriarcal e hierarquizada.
-O principio da autonomia e da menor intervenção estatal vem trazer maior autonomia nas constituições familiares que não mais precisam ater-se ao modelo imposto pelo Estado.
-O principio da pluralidade das formas de família é um meio de reconhecimento das novas entidades familiares, que precisavam sair da visão de ilegalidade e assumir nova postura perante a sociedade.
-O principio da afetividade é de sumo valor para o Direito de família, pois fundamentou vários dos avanços deste ramo. Foi através dele que se mudou o foco nos laços sangüíneos e patrimoniais para o afeto e a solidariedade.
Com efeito, todos estes princípios têm a sua medida de colaboração no novo panorama do Direito de família, provando que o Direito não é escravo das leis, e sim, uma ciência que possui outras fontes, onde os princípios assumem o caráter de maior importância e necessidade.
Ao se tratar de Direito de família, essa discussão torna-se ainda mais importante, pois foi neste ramo que se fincaram as mais absurdas injustiças sob o fundamento de ilegitimidade e incapacidade. Eram através destas que se justificavam o total descaso aos filhos adulterinos, o repudio as mulheres separadas e ás filhas que ¨fugiam¨ do controle do pai.
Dentro deste contexto, o que se torna mais absurdo é saber que todo este cenário tinha amparo legal. O código de 1916 firmava a idéia de submissão da mulher, da indissolubilidade do casamento e dos chamados filhos ilegítimos, o que fazia com que estes vivessem á margem do Direito e da sociedade, que os viam como desregrados e sem moral.
A mudança desse panorama, sem dúvida, adveio com a Constituição Federal de 1988 e conseqüentemente com os princípios que ela consagrava, pois estes, como valiosos instrumentos da Hermenêutica, foram capazes de dar uma interpretação mais justa e uma visão mais contemporânea ás regras do novo Código Civil, ainda tão contaminado de valores preconceituosos e excludentes.
Sob esta perspectiva, sete princípios são de extrema importância para o Direito de família:
- O principio da dignidade da pessoa humana, que traz em si a responsabilidade de nortear todo o ordenamento jurídico, agora voltado para a pessoa, como dono de seus desejos e não submissos aos desejos dos outros.
- O princípio da monogamia, como sendo uma das referencias sob as quais o Direito de família se construiu, tendo portanto o caráter de bem jurídico, tutelado até pelo Direito Penal.
- O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente veio firmar a força do afeto sobre as tradições, o que tornou possível a guarda compartilhada e a parentalidade sócioafetiva.
-O principio da igualdade dos gêneros e o respeito às diferenças, também pode ser tido como decorrente do principio da dignidade, o que vem acabar com a conservadora visão patriarcal e hierarquizada.
-O principio da autonomia e da menor intervenção estatal vem trazer maior autonomia nas constituições familiares que não mais precisam ater-se ao modelo imposto pelo Estado.
-O principio da pluralidade das formas de família é um meio de reconhecimento das novas entidades familiares, que precisavam sair da visão de ilegalidade e assumir nova postura perante a sociedade.
-O principio da afetividade é de sumo valor para o Direito de família, pois fundamentou vários dos avanços deste ramo. Foi através dele que se mudou o foco nos laços sangüíneos e patrimoniais para o afeto e a solidariedade.
Com efeito, todos estes princípios têm a sua medida de colaboração no novo panorama do Direito de família, provando que o Direito não é escravo das leis, e sim, uma ciência que possui outras fontes, onde os princípios assumem o caráter de maior importância e necessidade.
Trabalho Temporário (Lei 6.019/74) X Trabalho Terceirizado
O trabalho temporário e o trabalho
terceirizado, são, em sua origem, formas de contratação distintas e destinadas
a finalidades totalmente diversas. A Lei 6019/74 define que trabalho temporário
é todo aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à
necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou
à acréscimo extraordinário de serviços, ou seja, ele visa atender, em situações
de emergência e sempre em caráter temporário. Já o trabalho terceirizado é
realizado para comprimento de uma atividade especifica que não seja a atividade
fim da empresa para o qual este presta serviço, mas sim a atividade meio. Por
exemplo, se é uma empresa de telemarketing, o trabalhador terceirizado não
poderá exercer a atividade de atendente de telemarketing, mas poderá exercer um
serviço de segurança ou limpeza. Dessa forma com a terceirização as empresas
tomadoras passam a ter maior qualidade em tarefas especificas, focando-se em
sua atividade fim, o que lhe trará benefícios.
O Conceito De Plano Diretor E Gestão Democrática Da Cidade
Todos sabemos que é de extrema importância que a cidade tenha seu estatuto e as suas leis, e o estatuto da cidade atribui grande importância ao plano diretor do Município, pois a partir dele será definida a política urbana municipal, assegurando que a função social da cidade seja cumprida quando atingir as exigências nele contidas segundo o art. 39, de acordo com o art 50, os municípios que ainda não tem o seu estatuto deve editá-lo no prazo de cinco anos, sendo que deve ser feita uma revisão nele a cada dez anos, segundo o art. 40 § 3o.
Na constituição brasileira de 1988 em seu artigo 1°, impõe a observância de diversos fundamentos, entre eles esta citado também o respeito a cidadania, onde no paragrafo único do artigo 1° da referida lei fala que todo poder emana do povo, podendo ser exercido através da representação partidária ou diretamente. Assim restringir a participação do povo nos processos de decisão que estão ligados ao seu município é recusar a sua cidadania, e também afronta aos princípios fundamentais. É com a intenção de reerguer a cidadania nas cidades, que o legislador editou a Lei federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001, o Estatuto da Cidade, dando grande relevância à participação do povo na gestão administrativa local.
Na lei federal 10.257/01 assegura a elaboração do plano diretor.
Art. 1º Todos os Municípios devem elaborar seus Planos Diretores de acordo com o determinado pela Lei Federal 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
Art. 2º Os Municípios que devem obrigatoriamente elaborar seus planos diretores até outubro de 2006 são aqueles que não possuem plano diretor, ou tendo aprovado seu plano diretor há mais de 10 anos, enquadram-se em pelo menos uma das seguintes condições:
I - tenham mais de 20 mil habitantes
II - integrem regiões metropolitanas ou aglomerações urbanas.
§1º Considera-se a população total do Município para fins do inciso I, o número definido pelo Censo de 2000 do IBGE.
§ 2º Consideram-se municípios integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas para fins do inciso II, aqueles localizados em regiões metropolitanas e aglomerações urbanas criadas por lei federal anterior à Constituição de 1988 ou as instituídas por lei estadual nos termos do art. 25, §
3º, da CF, bem como aqueles incluídos em Regiões Integradas de Desenvolvimento (RIDEs), instituídas por legislação federal.
A lei impõe exigências para a elaboração do plano diretor que não fica no arbítrio do poder público municipal, assim o §4o do art. 40 estabelece que deverá ser garantida, na elaboração do plano diretor, a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e associações representativas de segmentos da comunidade.
O Estatuto da Cidade é o suporte jurídico dos Municípios que se propõem a enfrentar os problemas das cidades, pois ele consolidou as competências dos Municípios outorgadas pela Constituição Federal, além de ampliá-las. Será necessário, para que os Municípios alcancem as metas almejadas, de um planejamento de sua atuação, o que será feito através do plano diretor. E ainda, fundamental a reformulação de suas legislações, a fim de atender a ordem criada na Magna Carta e no Estatuto, juntamente com a democratização da tomadas das decisões. (Fernandes, 2002)
Jusnaturalistas
Os jusnaturalistas são os adeptos do direito natural, estes
defendem a existência de um direito fundado na natureza das coisas, no direito
justo, na vontade divina, onde os direitos que pertencem aos indivíduos independem
do status que ocupam na sociedade em que vivem.
Prescrição
1. Conceito: É a perda da pretensão punitiva ou da pretensão
executiva em razão da inércia do Estado durante determinado prazo legalmente
previsto.
Pretensão punitiva é o
interesse do Estado em aplicar a pena. Essa pretensão punitiva somente ocorre
antes do trânsito em julgado da condenação.
Pretensão executória é o
interesse do Estado em executar a pena já imposta.
2. Natureza Jurídica: A prescrição é uma causa extintiva da punibilidade
(art. 107, VI CP). Portanto, a prescrição não elimina o crime.
3. Fundamentos da
Prescrição:
a) Segurança
jurídica. O Estado é o titular do poder punitivo, mas esse poder punitivo
tem limites. Esses limites podem ser materiais (o Estado só pode punir
quem praticou um crime ou uma contravenção penal legalmente previsto), formais
(tem que se respeitar o contraditório, a ampla defesa e o devido processo
legal) ou temporais (o Estado deve exercer o poder punitivo dentro de
prazo legalmente previsto).
b) Ineficácia
da pena aplicada muito tempo após a prática do crime se transforma em mero
castigo.
c) Combate a ineficiência do
Estado.
4. Imprescritibilidade
penal: A regra geral é de que todos
os crimes se submetem a prescrição, inclusive os crimes hediondos. Há duas
hipóteses de imprescritibilidade penal:
a) Racismo (art. 5º, XLII
CR/88). Os crimes de racismo estão
tipificados na Lei 7716/89.
b) Ação de grupos armados
civil ou militar contra a ordem constitucional e o estado democrático (art. 5º,
XLIV CR/88). Estes crimes estão
previstos na Lei 7170/83.
Será que podem ser criadas
outras hipóteses de imprescritibilidade penal?
Posição Tradicional da Doutrina: Na doutrina sempre
predominou o entendimento de que não podem ser criadas outras hipóteses de
imprescritibilidade, seja por emenda constitucional seja por lei ordinária.
Para essa doutrina a prescrição é um direito fundamental do ser humano (direito
de ser processado e julgado e condenado em prazos previamente estabelecido pela
lei).
Posição do STF: O art. 366 CPP
não criou uma nova situação de imprescritibilidade penal, poderia ter criado já
que a constituição se limita a indicar as hipóteses e não esgotá-las.
Obs.: O Brasil é signatário do Tribunal Penal Internacional.
E o art. 29 do Estatuto de Roma diz que os crimes de competência do TPI são
imprescritíveis.
5. Espécies de prescrição
Prescrição da Pretensão
Punitiva: Não há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes.
Divide-se em:
a) Propriamente Dita ou “da
ação”: Não há transito em julgado para ninguém. A prescrição é calculada
pela pena máxima em abstrato.
b) Retroativa: Existe o
trânsito em julgado da condenação para a acusação, mas não há para a defesa.
c) Intercorrente ou
superveniente: Existe o trânsito em julgado da condenação para a acusação,
mas não há para a defesa.
Prescrição da Pretensão
Executória ou “da condenação”: Há o trânsito em julgado da condenação para a
acusação e defesa.
Propriamente Dita ou “da ação”: Não há trânsito em
julgado para ninguém. A prescrição é calculada pela pena máxima em abstrato.
O código penal adotou um
critério objetivo e lógico. Objetivo porque o prazo é calculado com base no
montante de pena. É lógico já que quanto maior a pena maior o prazo
prescricional.
A prescrição em 3 anos não é
para pena de 1 ano, mas apenas pena inferior a um ano. Esse prazo de 3 anos foi
criado pela Lei 12234/10, antes dessa lei o prazo era de 2 anos. Esse prazo de
3 anos é o único prazo prescricional ímpar previsto no código penal. Esse
aumento de 2 para 3 anos tem a finalidade de dificultar a impunidade nas
contravenções penais e nos crimes de menor gravidade. Esse prazo de 3 anos é o
menor prazo prescricional para as penas privativas de liberdade.
A pena de multa quando for a
única pena aplicada ou cominada prescreve em 2 anos (art. 114, I CP). O art. 28
da Lei de drogas não tem pena privativa de liberdade e a prescrição ocorre em 2
anos.
Por maior que seja a pena aplicada em 20 anos prescreve.
A pena de morte prescreve em
quanto tempo? A pena de morte prescreve no prazo de 30 anos (art. 125 CPM).
Termo Inicial:
- Regra Geral: A prescrição
começa a correr a partir da data em que o crime se consumou (Teoria do
Resultado).
- Exceções:
a) Tentativa: Começa a fluir a
partir do último ato de execução.
b) Crime Permanente: Começa a
fluir a partir da data em que cessar a permanência.
c) Crimes de bigamia e
falsificação ou alteração do assento de registro civil: Começa a fluir a partir
da data em que o fato se tornar conhecido.
d) Crimes sexuais contra os
menores de 18 anos: Criada pela Lei 12650/12. Começa a fluir a partir da data
em que a vítima completar 18 anos, salvo se antes disso o MP tiver oferecido
denúncia. Essa regra vale para os crimes sexuais previstos tanto no código
penal como na legislação extravagante. Fundamenta-se no trauma causado a
vítima.
Estas exceções são taxativas, ou seja, não cabe analogia.
Não cabe analogia porque a prescrição é matéria de direito penal, e além disso,
essas exceções são prejudiciais ao réu.
Interrupção da Prescrição Pretensão Punitiva (PPP)
Recebimento da denuncia ou
queixa: O que interrompe é o recebimento da denúncia ou queixa, mas o
oferecimento da denúncia não interrompe a prescrição. A prescrição estará
interrompida no momento da publicação do despacho que recebe a denúncia ou a
queixa. Essa publicação não precisa ser veiculada na imprensa oficial. O
despacho estará publicado no momento em que o juiz devolve os autos em mãos do
escrivão. Se o juiz rejeitou a denúncia, o MP recorreu e o TJ recebeu a
denúncia, a prescrição estará interrompida no momento em que o tribunal a
recebeu. O recebimento do aditamento da denúncia ou da queixa interrompe a
prescrição, mas apenas em relação ao novo crime ou novo réu objeto do
aditamento.
Pronúncia (decisão
interlocutória mista não terminativa): A impronúncia, a desclassificação e a
absolvição sumária são irrelevantes para fins de prescrição. A pronúncia deve
ser proferida em audiência pública. Na data da audiência a pronúncia estará
publicada e interrompida a prescrição.
Súmula 191 STJ – a pronúncia é causa interruptiva da
prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.
Decisão confirmatória da
pronúncia: Interrompe novamente a prescrição em virtude da amplitude do rito
dos crimes de competência do Tribunal do Júri.
A Sentença ou acórdão condenatório recorrível interrompe a
prescrição na data de publicação da mesma. A publicação ocorre se a sentença
for proferida em audiência na data da própria audiência. Se a sentença não foi
proferida em audiência estará interrompida a prescrição no momento em que o
juiz devolve os autos nas mãos do escrivão. O acórdão é proferido em sessão do
tribunal que é pública, ou seja, será publicado na sessão. O acórdão é
condenatório em duas situações: 1º) nos crimes de competência originária dos
Tribunais. 2º) quando a sentença foi absolutória. O acórdão meramente confirmatório
não interrompe a prescrição. Para o STF, o acórdão confirmatório, em regra, não
interrompe a prescrição, já que a sentença já interrompeu. Salvo, para o STF, o
acórdão confirmatório que aumenta consideravelmente a pena. A sentença ou
acórdão absolutório não interrompe a prescrição.
Impedimento e Suspensão da
PPP (art. 116 CP). É impedimento
quando o prazo ainda não teve início. É suspensão quando o prazo já iniciou. Na
interrupção é desprezado o tempo já ocorrido, mas na suspensão o prazo já decorrido
é aproveitado.
Art. 116 – Antes de passar em
julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I – enquanto não resolvida, em
outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;
Diz respeito às questões
prejudiciais (são aquelas que prejudicam, que impedem a análise do mérito). O
juiz criminal tem competência para decidir todas as questões prejudiciais,
salvo as relativas ao estado civil das pessoas. O juiz criminal suspende a ação
penal até a solução da questão prejudicial pelo juízo civil e durante esse
tempo fica suspensa a prescrição.
II – enquanto o agente cumpre
pena no estrangeiro.
O fundamento é a dificuldade ou
até mesmo a impossibilidade de obter a extradição, ficando suspensa a
prescrição.
Existem causas suspensivas da
PPP fora do código penal:
- art. 366 CPP
- art. 89 Da lei 9099/95
(suspensão condicional do processo)
- at. 53 CR/88
Retroativa: Existe o trânsito em julgado da condenação para a
acusação, mas não há para a defesa. Essa prescrição foi alvo de grandes
mudanças pela Lei 12234/10. A prescrição retroativa é espécie da PPP. O
trânsito em julgado é pressuposto da prescrição retroativa. É calculada com
base na pena concreta. Princípio da non reformatio in pejus – por esse
princípio a pena não pode ser aumentada em recurso exclusivo da defesa. A
prescrição retroativa tem esse nome porque é calculada da sentença condenatória
recorrível para trás.
Exemplo: Furto simples (art.
155, caput CP)
Pena – reclusão de 1 a 4 anos e multa
PPP propriamente dita: pena
abstrata de 4 anos prescreve em 8 anos. Não ocorreu a ppp propriamente dita.
Prescrição retroativa: pena de
1 ano prescreve em 4 anos. Calculada da sentença para trás. Entre o recebimento
da denúncia e a sentença ocorreu a prescrição retroativa. Inclui o dia do
começo e exclui o dia final (matéria penal). A prescrição retroativa é um
instituto que só existe no Brasil.
A grande modificação: A Lei
12234 foi editada com a finalidade de abolir a prescrição retroativa no Brasil,
mas não aboliu. Hoje, é vedada no Código Penal, a prescrição retroativa na fase
investigatória, mas continua válida na fase judicial. Na fase investigatória o
crime não é imprescritível, não se admite a prescrição retroativa mas é
perfeitamente possível a ppp propriamente dita.
O juiz pode reconhecer a
prescrição retroativa na própria sentença condenatória? Não, o juiz está
proibido de reconhecer a prescrição na própria sentença condenatória, já que
ainda falta o pressuposto fundamental da prescrição retroativa que é o transito
em julgado para a acusação.
Intercorrente ou
superveniente: Também é uma espécie
da PPP. Tem como pressuposto o trânsito em julgado da condenação para a
acusação. É calculada com base na pena concreta em razão do princípio da non
reformatio em pejus. Porém, é calculada da sentença para frente.
Exemplo: Furto simples (art.
155, caput CP)
Pena de 1 a 4 anos e multa
A prescrição superveniente pode
correr em duas situações:
1ª) Passa o prazo de 4 anos
(pena de 1 ano) e o réu não foi intimado da sentença.
2º) Passa o prazo de 4 anos e o
réu é intimado da sentença, recorre, mas o Tribunal não julga o recurso.
O nome interrompe porque
acontece entre dois marcos, ou seja, entre a sentença condenatória mas antes do
trânsito em julgado para a defesa.
Prescrição da Pretensão
Executória ou “da condenação” (PPE):
Tem como pressuposto o trânsito em julgado da condenação para ambas as
partes. Deve ser calculada pela pena concreta. O prazo da PPE é aumentado de
1/3 quando o condenado é reincidente. Esse aumento de 1/3 pela reincidência
somente se aplica para a PPE. Não se aplica a nenhuma das modalidades da PPP.
Para todas as espécies de prescrição (PPP e PPE) o prazo é
diminuído pela metade (art.115 CP) em duas hipóteses: quando o réu era menor de
21 anos ao tempo do fato (pouco importa a data da sentença) ou ainda quando o
réu era maior de 70 anos ao tempo da sentença (senilidade – pouco importa a
data do fato).
O CC/02 em nada alteração a
disposição penal quanto a redução da prescrição ao menor de 21 anos.
O Estatuto do Idoso em nada
modificou o código penal, portanto, não se aplica ao maior de 60 anos. O STF
afirma que a prescrição pela metade é para o maior de 70, o estatuto do idoso
serve para proteger a pessoa com 60 anos ou mais quanto é vítima e não para
acobertá-lo quando é criminoso.
No caso de revogação do
livramento condicional ou de condenado foragido da prisão a PPE será calculada
com base no restante da pena. Segundo o STF predomina o princípio de que a pena
cumprida é pena extinta.
Termo inicial: Começa a correr a partir do trânsito
em julgado da condenação para a acusação.
A PPE só pode ser reconhecida a partir do momento em que
ocorre o trânsito em julgado para a acusação e defesa, mas o termo inicial
retroage a data do trânsito em julgado para a acusação.
Interrupção da PPE (art. 117, V e VI CP)
- Início de cumprimento da
pena;
- Continuação do cumprimento da
pena; Ex: foragido recapturado
- Reincidência. A reincidência
que aumenta de 1/3 o prazo da PPE é a reincidência antecedente. Ex: quando foi
condenado era reincidente. A reincidência que interrompe é a reincidência
posterior. Ex: condenado em SP a pena de 4 anos, mas foge para AM e após 3 anos
é novamente condenado.
Impedimento e Suspensão
A PPE não corre enquanto o condenado está preso por outro
motivo (art. 116, § único CP).
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