A súmula 147/STJ certifica que compete à Justiça Federal processar e julgar o crime praticado contra funcionário público federal, no exercício da sua função ou em razão dela. A despeito de não o dizer expressamente em sua súmula, é entendimento corrente no STJ que o crime praticado por funcionário público federal no exercício da função ou em razão dela.
Embora a expressão funcionário público esteja em desuso em outros ramos do Direito, ainda é utilizada pela legislação penal. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. (art. 327, caput, CP). Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (art. 327, parágrafo único, CP). A definição, deste modo, é muito abrangente.
Não é equiparado a funcionário público, o funcionário de empresa contratada ou conveniada com o poder público para o desempenho de atividade que não seja típica da Administração. Ex.: uma Prefeitura contrata uma empresa para realizar um evento comemorativo do aniversário do Município. O funcionário da referida empresa não é equiparado a funcionário público, para fins penais, porquanto o contrato com o poder público não diz respeito a atividades típicas da Administração.
A extensão da definição de equiparado a funcionário público aos funcionários de empresas contratadas ou conveniadas com o poder público para o desempenho de atividades típicas da Administração só se faz possível para os casos ocorridos após o advento da Lei n.º 9.983/2000, que alterou a redação do art. 327, CP (STJ, REsp 1.067653/PR, Rel. Min. Jorge Mussi).
No crime de peculato, o funcionário público apropria-se (peculato-apropriação), desvia (peculato desvia) ou subtrai (peculato-furto) dinheiro, valor ou outro bem móvel, público ou particular.
O que diferencia o peculato de crimes como a apropriação indébita (art. 168, CP) ou furto (art. 155, CP) não é a natureza do bem envolvido, mas sim a condição de funcionário público. Por outras palavras, o que caracteriza o crime de peculato é o sujeito ativo, e não o objeto material.
O crime pode ser praticado por particular, desde que esteja agindo em coautoria ou participação com o funcionário público, e conheça esta condição de funcionário do seu comparsa. Isto ocorre por força do art. 30 do Código Penal, que permite que esta condição pessoal (ser funcionário público) se comunique ao comparsa, pois é uma elementar do crime de peculato. Este raciocínio é válido para os demais crimes funcionais.
O sujeito ativo do crime é o funcionário público (e o particular que com ele age). O sujeito passivo direto é o Estado, titular do bem jurídico Administração Pública. De forma secundária, admite-se também como sujeito passivo o particular, proprietário do bem, objeto ou valor.
Sujeito passivo indireto sempre é o Estado.
O bem jurídico tutelado no crime de peculato é a Administração Pública, em seu aspecto patrimonial e moral. Secundariamente, tutela-se, também, o patrimônio do particular. Objeto material é o bem ou valor sobre o qual recai a conduta criminosa.
Peculato-apropriação: a consumação ocorre no momento em que o agente passa a agir com o "animus rem sibi habendi", isto é, com a intenção de se tornar proprietário do bem.
Peculato-desvio: a consumação ocorre no momento do desvio, ainda que outro seja o momento da efetiva obtenção do proveito (STJ, HC 37202/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp).
Peculato-furto: a consumação ocorre no momento em que se efetiva a subtração. Importa destacar que, em se tratando do crime de furto, de todo similar à presente conduta, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que a consumação independe da obtenção da posse mansa e pacífica por parte do agente.
Peculato culposo: Ocorre o crime quando o funcionário público, por negligência, imprudência ou imperícia contribui para o crime de outrem. Podemos imaginar, por exemplo, o caso em que um funcionário público, por negligência, deixa aberta a porta do almoxarifado da repartição, permitindo que uma outra pessoa ingresse no recinto e subtraia bens.
A grande particularidade do crime de peculato culposo é a consequência decorrente da reparação do dano ou restituição da coisa. Se esta reparação ou restituição ocorrer até a sentença irrecorrível haverá a extinção da punibilidade do agente; se ocorrer após a sentença condenatória irrecorrível, isto é, em fase de execução da pena, haverá a sua redução pela metade.
Percebe-se, portanto, que o tratamento é muito mais benéfico do que aquele que é conferido ao peculato doloso.
No peculato doloso, é possível aplicar-se o instituto do arrependimento posterior, causa de diminuição de pena prevista na parte geral (art. 16, CP). Assim, se a reparação do dano ou restituição da coisa ocorrer até o recebimento da denúncia, haverá a diminuição da pena, de um a dois terços.
Se a reparação ou restituição ocorrer em momento posterior ao recebimento da denúncia, no peculato doloso, é caso de se aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, b, CP.
Furto de uso não é crime. E peculato de uso? É crime?
Em sentido similar ao que ocorre com o furto, o peculato de uso também é atípico (STJ, HC 94.168, Rel. Min. Jane Silva (convocada)). Assim, se o funcionário público, por exemplo, utiliza um computador portátil do poder público, de que tem a posse em razão do cargo, em proveito pessoal, restituindo-o intacto, não haverá que se falar em crime.
É claro que, no exemplo citado, poderá haver a incidência da sanção administrativa. Mas não há tipicidade penal.
Relevante salientar, contudo, que o Decreto-Lei n.º 201/67, que trata dos crimes de responsabilidade praticados por prefeito municipal, prevê, em seu art.1º. II, a conduta consistente em “utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos”.
Existe, portanto, o crime de peculato de uso, se praticado nos termos do decreto-lei 201/67 (prefeitos municipais).
Definições importantes:
Crime de excesso de exação – ocorre quando o funcionário público exige tributo que sabe ou deveria saber ser indevido ou ele exige tributo devido empregando para tanto meio vexatório.
Crime de condescendência criminosa – ocorre quando funcionário público deve punir o seu subordinado e não adota nenhuma providencia por indulgência.
Crime de advocacia administrativa – é um crime praticado por funcionário público quando ele patrocina os interesses de particular perante a administração pública.
Crime de violência arbitraria – revogado por abuso de autoridade
Crime de prevaricação – ocorre quando funcionário público inobserve seu dever funcional, com a finalidade especifica de satisfazer um sentimento ou interesse pessoal.
Crimes contra a administração pública praticados por particular:
- Crime de Desobediência – deixar de observar uma ordem legal expedida por um funcionário público.
- Crime de Resistência – é uma desobediência + a violência ou ameaça.
- Crime de contrabando – importar ou exportar uma mercadoria proibida
- Crime de descaminho – importar ou exportar uma mercadoria licita sem o pagamento do tributo.
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